TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ  [www.idare.gen.tr]



Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2003, Cilt I, s.41-112'den alınmıştır (www.idare.gen.tr/idarehuk.htm; 15 Mayıs 2004).


 

Bölüm 2
İdare hukuku

(Tanımı, Sistemleri, Gelişimi, Özellikleri, Kaynakları,
Uygulama Alanı, Bölümleri, Temel İlkeleri, vs.)

 

 Kemal GÖZLER

 

PLAN

I. İdare Hukukunun Tanımı....................................................................................................... 41

A. Geniş Anlamda İdare Hukuku........................................................................................ 42

B. Dar Anlamda İdare Hukuku............................................................................................ 42

II. İdare Hukuku Sistemleri....................................................................................................... 42

A. Anglo-Sakson Sistemi: Adlî İdare Sistemi...................................................................... 42

B. Kara Avrupası Sistemi: İdarî Rejim................................................................................ 44

III. İdare Hukukunun Doğumu ve Gelişimi............................................................................... 44

A. Fransa’da........................................................................................................................ 44

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı....................................................................................... 44

2. Fransız İdare Hukuku Doktrinin Gelişimi.................................................................. 47

B. Almanya’da..................................................................................................................... 48

C. Türkiye’de...................................................................................................................... 49

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı ve Gelişimi.................................................................... 49

2. Doktrin....................................................................................................................... 50

IV. İdare Hukukunun Özellikleri............................................................................................... 51

1. İdare Hukuku Genç Bir Hukuk Dalıdır...................................................................... 51

2. İdare Hukuku “Tedvin  (Codifié)” Edilmemiş Bir Hukuk Dalıdır............................... 51

3. İdare Hukuku, Büyük Ölçüde, “İçtihadî (Jurisprudentielle)” Bir Hukuk  Dalıdır...... 52

4. İdare Hukuku Bağımsız  (Autonome) Bir Hukuk Dalıdır............................................ 53

5. İdare Hukuku “Statüsel (Statutaire )” Niteliktedir...................................................... 53

6. İdare Hukuku İşlemleri “Tek-Taraflı (Unilatérale)”dır.............................................. 54

7. İdare Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklara İdarî Yargı Yerlerinde Bakılır............................ 54

V. İdare Hukukunun Kaynakları............................................................................................... 55

A. Asıl Kaynaklar................................................................................................................ 55

1. Yazılı Kaynaklar......................................................................................................... 55

a) Anayasa................................................................................................................ 55

b) Kanun................................................................................................................... 56

c) Kanun Hükmünde Kararname .............................................................................. 56

d) Uluslararası Andlaşma.......................................................................................... 56

e) Tüzük.................................................................................................................... 57

f) Yönetmelik............................................................................................................ 57

2. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku....................................................................... 57

 

B. Yardımcı Kaynaklar........................................................................................................ 59

1. Yargısal İçtihatlar........................................................................................................ 59

2. Doktrin....................................................................................................................... 60

VI. İdare Hukukunun Uygulama Alanı..................................................................................... 60

A. Kamu Gücü Ölçütü......................................................................................................... 60

1. Hakimiyet Tasarrufları (Kamu Gücü İşlemleri)......................................................... 61

2. Temşiyet Tasarrufları (İşletme İşlemleri)................................................................... 62

B. Kamu Hizmeti Ölçütü..................................................................................................... 62

Kamu Hizmeti Kriterinin Yetersizliği (Kamu Hizmeti Kavramının Çöküşü veya Krizi).. 63

C. Günümüzdeki Durum..................................................................................................... 65

D. Kamu Gücü Ayrıcalıkları................................................................................................ 67

Tanım............................................................................................................................. 67

Varlık Sebebi................................................................................................................... 68

Kamu Gücü Ayrıcalıkları Nelerdir?................................................................................ 68

VII. İdare Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları Arasındaki İlişkiler................................................ 72

A. İdare Hukuku - Anayasa Hukuku................................................................................... 72

1. Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı...................................................................... 72

2. İdare Hukukunun Anayasal Temelleri........................................................................ 73

3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Etkisi.................................................................... 73

4. İdare Hukukunun Bağımsızlığı................................................................................... 74

5. Danıştayın Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı......................................... 75

6. İdarenin Anayasa Mahkemesi Kararları Karşısında Bağımsızlığı............................... 76

7. Anayasa Hukukunun Geçiciliği-İdare Hukukunun Kalıcılığı...................................... 77  

8. İdare Hukuku ile Anayasa Hukuku Arasında Sınır Sorunu........................................ 76

a)  Önerilen Kriterler................................................................................................. 78

b) Eleştiri................................................................................................................... 78

c) Görüşümüz........................................................................................................... 79

.... aa) Organik Bakımdan.......................................................................................... 79

.... bb) Fonksiyonel Bakımdan.................................................................................. 79

B. İdare Hukuku - Malî Hukuk........................................................................................... 80

C. İdare Hukuku - Vatandaşlık Hukuku.............................................................................. 81

D. İdare Hukuku - Yabancılar Hukuku................................................................................ 81

E. İdare Hukuku - Ceza Hukuku......................................................................................... 82

F. İdare Hukuku - Uluslararası Hukuk................................................................................ 82

G. İdare Hukuku - Muhakeme Hukukları............................................................................ 83

H. İdare Hukuku - Özel Hukuk Dalları............................................................................... 84

VIII. İdare Hukukunun Bölümleri............................................................................................. 86

A. Özel İdare Hukuku......................................................................................................... 86

B. Genel İdare Hukuku........................................................................................................ 86

IX. İdare Hukukuna Hâkim Olan İlkeler................................................................................... 89

A. İnsan Haklarına Saygı İlkesi............................................................................................ 89

B. Atatürk Milliyetçiliğine Bağlılık İlkesi............................................................................ 90

C. Demokratik Devlet İlkesi................................................................................................ 91

D. Lâiklik ilkesi.................................................................................................................... 91

1. Din Hürriyeti.............................................................................................................. 92

2. Din ve Devlet İşlerinin Ayrılığı.................................................................................. 93

a) Devletin Resmî Bir Dini  Olmamalıdır................................................................... 93

b) İdare, Bütün Dinler Karşısında Tarafsız Olmalıdır .............................................. 93

c) İdare Bütün Din Mensuplarına Eşit Davranmalıdır ............................................. 93

d) Din Kurumları İle İdare Birbirinden Ayrı Olmalıdır ............................................ 93

e) İdare Din Kurallarına Uymak Zorunda Olmamalıdır ........................................... 94

f) İdare, Dinî Gerekleri Dikkate Alarak Düzenleme Yapabilir mi? .......................... 94

E. Sosyal Devlet İlkesi......................................................................................................... 95

F. Hukuk Devleti İlkesi....................................................................................................... 96

1. Hukuk Devleti İlkesinin Tarihsel Gelişimi................................................................. 96

a) Mülk-Devlet Anlayışı........................................................................................... 96

b) Polis Devleti Anlayışı........................................................................................... 97

c) Hazine Teorisi....................................................................................................... 98

2. Hukuk Devleti İlkesinin Gerekleri (Hukuk Devletinin Şartları)................................. 99

a) Hukuk Devletinin Genel Gerekleri (Devletin Hukuka Bağlılığının Şartları)........ 100

.... aa) Yasama Organı Hukuka Bağlı Olmalıdır ...................................................... 100

.... bb) Yargı Organı da Hukuka Bağlı Olmalıdır...................................................... 100

.... cc) Yürütme Organı Hukuka Bağlı  Olmalıdır..................................................... 100

b) Hukuk Devletinin Özel Gerekleri  (İdarenin Hukuka Bağlılığının Şartları)......... 101

.... aa) İdarenin Bütün Eylem Ve İşlemleri Yargı Denetimine Tâbi Olmalıdır......... 101

.... bb) Hakimler Bağımsız Ve Teminatlı Olmalıdır................................................. 102

.... cc) İdarenin Faaliyetleri Önceden Bilinebilir Olma lıdır...................................... 102

.... dd) Hukukî Güvenlik İlkesi Ve Geçmişe Etki Yasağı ........................................ 102

.... ee) İdarenin Malî Sorumluluğu Mevcut Olmalıdır ............................................ 104

G. Eşitlik İlkesi.................................................................................................................. 105

1. Hukukî Niteliği......................................................................................................... 105

2. Muhatapları.............................................................................................................. 105

3. Çeşitleri.................................................................................................................... 106

a) Mutlak Eşitlik..................................................................................................... 106

b) Nispî Eşitlik........................................................................................................ 107

H. İdarenin Kanunîliği İlkesi.............................................................................................. 110

1. Kanuna Dayanma İlkesi (İdarenin Secundum Legem Özelliği)................................ 110

2. Kanuna Aykırı Olmama İlkesi (İdarenin İntra Legem Özelliği)............................... 112

 

 

Bibliyografya.- Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.77-93; Chapus, Droit administratif général, op. cit., s.1-12; André de Laubadère, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, LGDJ, Onbeşinci Baskı, 1999, c.I, s.13-54; André de Laubadère, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Droit administratif, Paris, L.G.D.J., 1995, s.16-31; Peiser, op. cit., s.1-14; Auby ve Ducos-Ader, op. cit., s.179-180; Francis-Paul Bénoit, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968, s.53-84; Vlachos, op. cit., s.42-51; Jean-Michel de Forges, Droit administratif, Paris, PUF, 1991, s.9-14; Rivero, op. cit., s.14-35; Maurer, op. cit., s.25-59; Onar, op. cit., c.I, s.101-122; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.1222-146; Balta, op. cit., s.26-32, 82-97; 140-192; Duran, op. cit., s.15-44; Eroğlu, op. cit., s.11-29; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.13-27; Gözübüyük, Yönetim Hukuku, op.cit., s.12-30; Günday, op. cit., s.24-33; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.14-36.

İdare hukuku , genel olarak idarenin tâbi olduğu hukuktur. Ama idarenin tâbi olduğu bu hukuk, hangi hukuktur? İşte bu bölümde idare hukukunun tanımını, sistemlerini, doğumunu, gelişimini, özelliklerini, kaynaklarını, uygulama alanını, diğer hukuk dallarıyla ilişkilerini, bölümlerini ve idare hukukuna hakim olan temel ilkeleri göreceğiz. Planımız şu şekilde olacaktır.

PLAN:
I. İdare Hukukunun Tanımı
II. İdare Hukuku Sistemleri
III. İdare Hukukunun Doğumu ve Gelişimi
IV. İdare Hukukunun Özellikleri
V. İdare Hukukunun Kaynakları
VI. İdare Hukukunun Uygulama Alanı
VII. İdare Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları Arasındaki İlişkiler
VIII. İdare Hukukunun Bölümleri
IX. İdare Hukukuna Hakim Olan Temel İlkeler

I. İdare Hukukunun Tanımı

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.1-10; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.26-27; Peiser, op. cit., s.1; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.76-80; Rivero, op. cit., s.20; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.14-15; Eroğlu, op. cit., s.11-13.

“İdare hukuku (droit administratif)”, biri geniş, diğeri dar olmak üzere iki değişik anlamda tanımlanmaktadır.

a) Geniş anlamda idare hukuku  (droit administratif au sens large ), idarenin kuruluş ve işleyişine uygulanan hukuk kurallarının bütünüdür[1]. Bu kurallar kamu hukuku kuralları olabileceği gibi özel hukuk kuralları da olabilir. Bu anlamda Anglo-Sakson ülkelerinde de idare hukuku vardır. Geniş anlamda idare hukukuna aslında “idarenin hukuku (droit de l’adminis-tration)” denebilir[2].

b) Dar anlamda idare hukuku  (droit administratif au sens stricte ) ise idarenin kuruluş ve işleyişine uygulanan kamu hukuku kurallarının bütünüdür. Bu anlamda idare hukuku kuralları, özel hukuk kurallarından farklı, özel hukuk kurallarını aşan birtakım kurallardan (règles exorbitantes du droit commun) oluşur[3]. İşte bu dar anlamda idare hukuku, idare organına ve fonksiyonuna uygulanan özel hukuk kurallarından farklı olan kurallar bütünüdür[4]. Keza, idare hukukundan doğan uyuşmazlıklar, genel ve ortak yargı düzeni olan adlî yargıda değil, ayrı ve özel bir yargı düzeni olan idarî yargıda çözümlenir. Dar anlamda idare hukuku, sadece kara Avrupası ülkelerinde görülür. Bu ülkelerde ve bizde “idare hukuku” deyince bundan dar anlamda idare hukuku anlaşılır.

Dar anlamda idare hukukunu şu şekilde tanımlayabiliriz:

TANIM: İdare hukuku, idarenin kuruluş ve işleyişini düzenleyen kamu hukuku kurallarının bütünüdür.

Diğer bir ifadeyle, idare hukuku, idare organını ve fonksiyonunu düzenleyen özel hukuk kurallarını aşan hukuk kuralların bütünüdür.

II. idare hukuku Sistemlerİ

İdare hukuku alanında başlıca iki sistem vardır:

A. Anglo-Sakson Sistemi: Adlî İdare Sistemi

Bibliyografya.- Onar, op. cit., c.I, s.78-83; Günday, op. cit., s.84; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.14; Balta, op. cit., s.140-142; Bénoit, op. cit., s.70-73; Esin Örücü, “Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi: İdarî Yargının Dünyadaki Bugünkü Yeri, Ankara, Danıştay Yayınları, 1993, s.254-270; Mustafa Karabulut, “İngiltere’de İdarenin Yargısal Denetimi Üzerine Bir İnceleme”, Danıştay Dergisi, Yıl 30, Sayı 102, 2000, s.16-27; O. Hood Phillips ve Paul Jackson, Constitutional and Administrative Law, London, Sweet&Maxwell, Yedinci Baskı, 1987, s.530-674; S. A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administra-tive Law, London, Penguin Books, Altıncı Baskı, 1989, s.577-773.

“Ortak hukuk  (common law) sistemi” veya “adlî idare sistemi”de denen sisteme sahip İngiltere ve ABD gibi Anglo-Sakson ülkelerinde, “genel hukuk (ortak hukuk, common law)”un dışında, ondan ayrı ve bağımsız bir “idare hukuku” ve genel mahkemeler (adlî yargı) düzeninden ayrı bir “idarî yargı” düzeni yoktur.

Şüphesiz İngiltere  ve ABD gibi Anglo-Sakson ülkelerinde de, bir “idare” teşkilâtı ve bu teşkilâtın yürüttüğü idarî nitelikte faaliyetler vardır. Keza bu ülkelerde idare teşkilâtın kuruluşunun ve işleyişinin tâbi olduğu hukuk kuralları da vardır. Yani Anglo-Sakson ülkelerinde de “idareye uygulanan bir hukuk” vardır; ancak bu hukuk, “idare hukuku” değil, ülkenin genel hukukudur. Bu ülkeler ülkenin genel hukukundan farklı, onda görülmeyen özelliklere sahip bir “idare hukuku”na sahip değildir. Bu ülkelerde idareye de özel kişilere uygulanan genel hukuk uygulanır[5]. Bu ülkelerde “idare hukuku (administrative law)” dersinin bulunması, bu isimli kitapların yazılması[6], bu ülkelerde bir kıta Avrupası ülkelerinde anlaşıldığı anlamda bir “idare hukuku”nun bulunduğu anlamına gelmez. Zira bu ülkelerde “administrative law” denen şeyde, özel hukukta görülmeyen hükümlere, yani kamu gücü ayrıcalıklarına veya yükümlülüklerine rastlanmaz.

Keza bu ülkelerde idarî uyuşmazlıklara bakmakla görevli, genel mahkemeler düzeninin dışında, bir “idarî yargı” düzeni yoktur. Bu ülkelerde yargı birliği sistemi vardır. Dolayısıyla özel kişilerin aleyhine de, idare aleyhine de davalar aynı yargı düzeninde açılır[7]. Bu ülkelerde “idare mahkemeleri (administrative tribunals[8] isimli mahkemelerin olması bir şeyi değiştirmez; çünkü bunların ayrı bir üst mahkemesi yoktur; bunların kararları da aynı yüksek mahkemede temyiz edilir. Bu nedenle Anglo sakson sisteminde bulunan administrative tribunals ayrı bir yargı kolu oluşturmazlar. Bu mahkemeler de normal adlî mahkemeler arasında yer alan uzmanlık mahkemesi niteliğinde olan mahkemelerdir. Bu nedenle, Anglo-Sakson sistemine “adlî idare sistemi” de denir.

B. Kara Avrupası Sistemi: İdarî Rejim

Bibliyografya.- Onar, op. cit., s.48-78, 83-94; Günday, op. cit., s.24-25; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.14; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.17-19; Balta, op. cit., s.140-143; Bénoit, op. cit., s.55-56.

Başta Fransa olmak üzere kara Avrupası ülkelerinde (Almanya, İtalya, İspanya, Yunanistan, Türkiye vs.), idareye özel kişilerin tâbi olduğu hukuktan farklı bir hukuk uygulanır. Bu hukukta, özel hukukta görülmeyen birtakım kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunur. Bu hukuka “idare hukuku” denir. Keza, idare, özel kişilerin tâbi oldukları mahkemelerden farklı mahkemelere tâbidir. Yani idare aleyhine açılacak davalara başka mahkemeler bakar. Bu tür mahkemelere “idare mahkemesi”, bu tür mahkemelerin oluşturduğu düzene ise, “idarî yargı” denir. İdarenin bu şekilde, özel hukuktan ayrı bir hukuka tâbi olmasına ve idarenin ayrı mahkemelerde yargılanmasına “idarî rejim (régime administratif)” denir. Kara Avrupası sistemi, ilk önce Fransa’da geliştiği için bu sisteme “Fransız sistemi” de denmektedir.

İdarî rejim hakkında daha fazla bilgi vermeye gerek yoktur. Çünkü bu kitabın bütünü bu “idarî rejimi”; yani “kıta Avrupası sistemi”ni, diğer bir ifadeyle “Fransız sistemi ”ni anlatmaktadır.

III. İdare hukukunun doğumu ve gelişimi

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.12-13, 747-755; ; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.346-348; Peiser, op. cit., s.7-11; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.86-87; Maurer, op. cit., s.25-27; Onar, op. cit., c.I, s.123-124; Günday, op. cit., s.25-26; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.16; Balta, op. cit., s.140-143; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.127-139; Duran, op. cit., s.17-21.

Bir ülkede idare hukukunun doğabilmesi için öncelikle o ülkede kamu hukuku-özel hukuk ayırımının yerleşmiş olması gerekir[9]. Bu ayrımın yerleşmediği Anglo-Sakson ülkelerinde idare hukuku doğup gelişmemiştir. İdare hukuku, Fransa’da 19’uncu yüzyılda çok özel koşullar neticesinde doğmuş ve yavaş yavaş gelişmiştir. Şimdi idare hukukunun Fransa’da, Almanya’da ve Türkiye’de  nasıl doğup geliştiğini görelim.

A. Fransa’da

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.12-13, 747-755; ; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.86-87; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.346-348.

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı .- Fransa’da Fransız ihtilalinden sonra, 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunla , “idarî ve adlî makamların ayrılığı ilkesi (principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires)[10] kabul edilmiş ve hakimlerin idareye karşı açılmış davalara bakmaları, idarî işler hakkında karar vermeleri ceza tehdidi altında yasaklanmıştır[11]. Bu Kanunun İkinci Bölümünün 13’üncü maddesi şöyle demektedir:

“Adlî görevler, idarî görevlerden ayrıdırlar ve her zaman ayrı kalacaklardır. Hakimler, hangi şekilde olursa olsun idarî makamların işlerine karışamazlar, görevleri dolayısıyla idarecileri mahkemelere çağıramazlar; aksi takdirde görev suçu işlemiş olurlar”[12].

Keza 16 Fructidor Yıl III [1795] tarihli bir Kararname “her ne türde olursa olsun mahkemelerde idarî işlemler hakkında dava açılamayacağını” hüküm altına almıştır. Fransa’da 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanun, gerekse 16 Fructidor Yıl III [1795] tarihli Kararname hâlâ yürürlüktedir ve uygulanmaktadır. Örneğin Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının “vize (visa)”lerinde 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunu her zaman zikreder[13].

Fransa’da idareyle ilgili uyuşmazlıklar hakkında mahkemelerde dava açılması bu şekilde yasaklanınca, idarenin eylem ve işlemlerinden zarar gören vatandaşlar, mahkemelere başvuramadıkları için doğrudan doğruya idareye başvurup zararlarının giderilmesini istediler. Bu durumda idare ile bireyler arasındaki uyuşmazlık hakkında doğrudan doğruya yine idare karar veriyordu[14]. İdare ile vatandaşlar arasındaki uyuşmazlık hakkında idarenin kendisinin karar vermesi sistemine “idareci-hâkim sistemi (système de l’administra-teur-juge)” denmektedir[15]. Bu ise adalet ve hakkaniyete aykırıydı[16]. Çünkü, idare aynı davada hem taraf, hem de hâkim oluyordu[17]. Bu ise “kimse kendi davasında hâkim olamaz (nemo debet esse iudex in propria causa )” şeklinde ifade edilen evrensel hukuk ilkesine aykırıydı[18].

Neticede bu durumu bir ölçüde de olsa gidermek için 22 Frimaire Yıl VIII (13 Aralık 1799) Anayasasıyla “Conseil d'État [konsey deta okunur] (Devlet Şurası, Danıştay)” kuruldu ve idare ile vatandaş arasındaki uyuşmazlıkları çözme görevi Conseil d'État’ya verildi[19]. Ancak Conseil d'État’nın uyuşmazlıklar hakkında karar verme yetkisi yoktu. Uyuşmazlık hakkında bir karar tasarısı hazırlayıp devlet başkanına bunu bir teklif olarak sunuyor; kararı devlet başkanı veriyordu[20]. Buna “tutulmuş adalet sistemi (système de la justice retenue)” denir[21]. Bununla birlikte Conseil d'État’nın prestiji ve hukukî otoritesi öyle yerleşti ki, yetmişbeş yıl boyunca, uyuşmazlıkların çözümü konusunda Conseil d'État’nın önerilerinin aşağı yukarı hepsi devlet başkanı tarafından benimsendi[22]. Conseil d'État bu dönemde bir “mahkeme”, üyeleri bir “hâkim” değildi ve idarenin bir parçası durumundaydı. Bununla birlikte uyuşmazlıkları çözümlerken aşağı yukarı bir yargısal usûl uyguluyordu. Nihayette 24 Mayıs 1872 tarihli Kanunla, Conseil d'État’ya uyuşmazlıklar hakkında kesin karar verme yetkisi tanındı[23]. Böylece “devredilmiş adalet sistemi (système de le justice déléguée)”ne geçilmiş oldu[24]. 1872’den bu yana Conseil d'État bir idarî yargı organı olarak etkin olarak çalışmış ve idare hukukunun pek çok önemli kavram, kurum ve ilkesini geliştirmiştir.

Kısacası, Fransa’da 1790 yılında mahkemelerin idarî uyuşmazlıklar hakkında karar vermesinin yasaklanması ve ortaya çıkan boşluğun adım adım Conseil d'État tarafından doldurulmasıyla idare hukuku doğmuş ve gelişmiştir. Eğer Fransa’da 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunla hakimlerin idarî uyuşmazlıklar hakkında karar vermesi yasaklanmasaydı, yani bu uyuşmazlıklara hakimler baksaydı, pek muhtemelen bir idare hukuku doğmayacaktı; zira bu hakimler ülkenin ortak ve genel hukukunu (droit commun), yani bugünkü tabirle özel hukuku uygulayacaklardı. Nitekim İngiltere’de de bu böyle olmuş; idare ile bireyler arasındaki uyuşmazlıklara normal mahkemeler bakmış ve bu mahkemeler bu uyuşmazlıklara da ülkenin genel hukukunu (common law) uygulamışlar ve neticede hiçbir zaman bağımsız bir idare hukuku doğmamıştır.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz ki, idare hukuku, Fransa’da Conseil d'État’nın idarî uyuşmazlıklara bakması sonucu doğmuştur. Georges Vedel ve Pierre Delvolvé’nin işaret ettikleri gibi Fransa’da idare hukuku, idarî yargı organlarını değil; idarî yargı organı (yani Conseil d'État) idare hukukunu yaratmıştır[25].

2. Fransız İdare Hukukunun Doktrinin Gelişimi.- Yukarıda belirtildiği gibi Fransa’da, özel hukuktan bağımsız bir idare hukuku Conseil d'État’nın verdiği kararlarla ortaya çıkmıştır. Bu şekilde ortaya çıkan ve haliyle dağınık hâlde bulunan idare hukukunun kuralları doktrinin çabası ile sistemleştirilmiş, böylece bir disiplin olarak idare hukuku gelişmiştir. Bu nedenle Fransa’da yazılmış olan genel eser niteliğindeki önemli idare hukuku kitaplarını kısaca görmek gerekir. Bu kitapları tarihsel olarak 50 yıllık zaman dilimleri itibarıyla dört gruba ayırarak inceleyebiliriz:

1800-1850.- Fransa’da ilk idare hukuku kitabı Louis de Cormenin tarafından 1822 yılında yazılmıştır[26]. Cormenin’in kitabını Emile-Victor Foucart [27], Joseph-Marie de Gérando [28] ve Louis Macarel’in [29] kitapları izlemektedir[30].

1850-1900.- Bu dönemde şu kitaplar zikredilebilir: Léon Aucoc, Confé-rences sur l’administration et le droit administratif, Paris, Dunod, 1867-1870 (3 Cilt); Anselme Batbie, Traité théorique et pratique de droit public et administratif, Paris, Larose, 1861-1868 (8 Cilt); Théophile Ducrocq, Cours de droit administratif, Paris, Fontemoing, 1862, (7 Cilt)[31]. Bu grup içinde yer alan kitaplar arasında en önemlisi ve Fransız idare hukukunun gerçek kurucusu olarak kabul edilen ve bugün dahi yazarlar tarafından kendisine atıfta bulunulan kitap, Conseil d'État’nın Başkan Yardımcısı olan Edouard Laferrière’in  (1841-1901) 1887-1888 yıllarında yayınlanan iki ciltlik Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux (Berger-Levraul, 1887-1888) isimli kitabıdır[32].

1900-1950.- Yirminci yüzyılın ilk yarısında Fransa’da yayınlanan idare hukuku eserleri arasında en önemlileri şunlardır:

Léon Duguit , Traité de droit constitutionnel, Paris, Boccard, İkinci Baskı, 1924-1928, 5 Cilt (İlk baskı: 1911) (Cilt I-III, Üçüncü Baskı, 1927-1928; Cilt IV, İkinci Baskı, 1924; Cilt V, İkinci Baskı, 1925).

Maurice Hauriou , Précis administratif et de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, Onikinci Baskı, 1933 (İlk baskı: 1892).

Henri Berthélemy , Traité élémentaire de droit administratif, Paris, Rouseeau, Onüçüncü Baskı, 1933.

Roger Bonnard , Précis de droit administratif, Paris, LGDJ, dördüncü Baskı, 1943.

Paul Duez ve Guy Debeyre, Traité de droit administratif, Paris, Dalloz, 1952.

Gaston Jèze , Les principes généraux du droit administratif, Paris, Giard, Üçüncü Baskı, 1925-1936 (6 Cilt).

Louis Rolland , Précis de droit administratif, Paris, Dalloz, Onuncu Baskı, 1951.

1950-Günümüz.- Fransa’da yirminci yüzyılın ikinci yarısında yazılan ve çoğunluğu hâlâ bugün de kullanılan idare hukuku genel eserleri arasında en önemlileri şunlardır:

Francis-Paul Bénoit , Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968.

Charles Eisenmann , Cours de droit administratif, Paris, LGDJ, 1982-1983, 2 Cilt.

Marcel Waline , Droit administratif, Paris, dokuzuncu Baskı, 1963.

André de Laubadère, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, L.G.D.J., Onbeşinci Baskı, 1999, 5 Cilt.

Georges Vedel  ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, PUF, 1992, 2 Cilt.

René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, Onbeşinci Baskı, 2001, Cilt I.

René Chapus , Droit administratif général, Paris, Montchrestien, Onbeşinci Baskı, 2001, Cilt II.

René Chapus, Droit du contentieux administratif, Paris, Montchrestien, Sekizinci Baskı, 1999.

Jean-Marie Auby  ve Roland Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, LGDJ, İkinci Baskı, 1975, 2 Cilt. Üçüncü Baskı, 1982.

Marceau Long , Prosper Weil, Guy Braibant, Pierre Delvolve ve Bruno Gnevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, Onüçüncü Baskı, 2001. (Fransız Danıştayının önemli kararlarının incelemesi vardır).

B. Almanya’da

Almanya’da  ilk sistematik idare hukuku kitapları 1800’lerin ortalarında yazılmaya başlanmıştır. İlk kitaplar şunlardır: F. F. Mayer , Grundzüge des Verwaltungsrechts und Rechtsverfahrens, 1857; Sarwey, Allgemeines Ver-waltungsrecht, 1884; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1885-1886 (2 Cilt)[33]. Almanya’da 1800’lerin ikinci yarısında önce 1863’te Baden’de, sonra 1872-73’te Prusya’da 1875’de Essen’de, 1876’da Würtemberg’de, 1879’da Bavyera’da idarî yargı organlarının kurulmasıyla idare hukuku gelişmeye ve uygulanmaya başlanmıştır[34]. Almanya’da birçok idare hukuku prensibi, başta Prusya Yüksek İdare Mahkemesi olmak üzere diğer idare mahkemelerinin içtihatlarıyla ilk defa ifade edilmiş ve uygulanmaya konulmuştur[35].

C. Türkiye’de

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı ve Gelişimi [36].- Türkiye’de 1868 yılında Fransız Conseil d'État’sı örneğine göre bir “Şurayı Devlet” kuruldu ve “hükûmet ile eşhas beyninde (idare ile bireyler arasında)” ortaya çıkacak uyuşmazlıklara bakmak görevi kendisine verildi[37]. Şurayı Devlet kararları Sadrazamın onayı ve Padişahın iradesiyle yürürlüğe konuluyordu[38]. Ancak 1876 Kanun-u Esasîsi  “hükûmet ile eşhas beynindeki davalar dahi mehakim-i umumiyeye aittir” (m.85) diyerek genel yargıdan ayrı bir “idarî yargı” sisteminden vazgeçmiştir[39]. Bununla birlikte gerek birinci, gerekse ikinci meşrutiyet dönemlerinde idare ile memur arasındaki uyuşmazlıkların ve özellikle “memurin muhakematı” işlerinin Şurayı Devletin görev sahasında kaldığı anlaşılmaktadır[40]. Şurayı Devlet, saltanatın kaldırılmasıyla birlikte, diğer Osmanlı kurumları gibi, 1 Kasım 1922 tarihinde kaldırılmıştır[41]. Görüldüğü gibi Osmanlı döneminde bir Fransız Conseil d'État’sı örneğinde bir Şurayı Devlet kurulmuş olsa da bu dönemde genel yargıdan ayrı bir idarî yargının, ülkenin genel ve ortak hukukundan ayrı bir idare hukukunun gelişmiş olduğunu söylemek güçtür[42].

Cumhuriyet döneminde 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanununun 51’inci maddesi “idarî dava ve ihtilafları rü’yet... etmek üzere bir Şurayı Devlet” kurulmasını öngörmüştür. Şurayı Devlet, 23 Kasım 1925 tarih ve 669 sayılı Kanunla kurulmuş ve 6 Temmuz 1927 tarihinde göreve başlamıştır. 1961 Anayasasının 140’ıncı maddesi “Danıştay, idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek(le)... görevlidir” demiştir. 1961 Anayasası döneminde Danıştayın kuruluşu, görev ve yetkileri 24 Aralık 1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu ile düzenlenmiştir. 1982 Anayasası da Danıştaya yer vermiş ve “Danıştay, davaları görmek,... idarî uyuşmazlıkları çözümlemek”le görevlidir denmiştir (m.155). Böylece Türkiye’de Cumhuriyet döneminde adlî yargının dışında, başında Danıştayın bulunduğu ayrı bir idarî yargı mevcut olmuştur. Ve Danıştay, Fransa’da olduğu gibi, idarî uyuşmazlıklara özel hukuku değil, özel hukuktan ayrı bir hukuk olan idare hukukunu uygulamıştır.

2. Doktrin.- Türkiye’de idare hukuku dersinin öğretimine ilk defa ne zaman başlandığı tam olarak bilinmemektedir. 1859 yılında açılan Mekteb-i Mülkiyenin ders programında usûl-ü idare isimli bir ders bulunduğu not edilmektedir[43]. 1879’da kurulan Mekteb-i Hukukta da bir idare hukuku dersi olduğu ve bu dersin İbrahim Hakkı Paşa tarafından verildiği belirtilmektedir[44]. Ülkemizde ilk idare hukuku kitabı Hukuk-u İdare başlığı altında İbrahim Hakkı Paşa tarafından 1891 ve 1892 yıllarında yayınlanmıştır[45].

Gerek Osmanlı, gerekse Cumhuriyet döneminde Türk idare hukuku Fransız idare hukukundan büyük ölçüde esinlenmiştir[46]. Türk idare hukuku doktrinindeki genel eserleri tarih sırasına göre şu şekilde sıralayabiliriz:

İdare Hukuku:

İbrahim Hakkı Paşa, Hukuk-u İdare, İstanbul, 1881-1892 (2 Cilt)

Âdil Musliheddin, Mukayeseli Hukuk-u İdare, İstanbul, Güneş Metbaası, 1933.

Mustafa Şeref Özkan, İdare Hukuku Ders Notları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Talebe Cemiyeti Neşriyatı, 1935.

Süheyp Derbil, İdare Hukuku, Ankara, Recep Ulusoğlu Basımevi, 1940.

Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, İstanbul, Hak Kitabevi, İsmail Akgün Matbaası, 1966, 3 Cilt.

Ragıp Sarıca, İdare Hukuku, (Teksir) İstanbul, 1971.

Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku I: Genel Konular, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1970-1972.

Mükbil Özyörük, İdare Hukuku Ders Notları, (II. Sınıf Programı, Teksir), Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977.

Akın Düren, İdare Hukuku Dersleri, Ankara, 1979.

Lûtfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982.

Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, Ankara, Işın Yayıncılık, Dördüncü Baskı, Tarihsiz [1985?].

Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, İkinci Baskı, 1990.

Şükrü Karatepe, İdare Hukuku, İzmir, Üniversite Kitabevi, 1993.

İl Han Özay, Günışığında Yönetim, İstanbul, Alfa Yayınları, 2002.

İsmet Giritli, Pertev Bilgen ve Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, İstanbul, Der Yayınları, 2001. (Bu kitap, yazarların daha önce çıkardıkları İdare hukuku-I, İdare Hukuku II, Türliye’nin İdarî Yapısı-İdarî Teşkilât, Kamu Personel Yönetimi isimli kitaplarının bir araya gelmesinden oluşmuştur. O nedenle yazarların diğer kitapları burada sayılmamıştır).

A. Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Ondördüncü Baskı, 2001.

A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan , İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, İkinci Baskı, 2001, Cilt I (Gözübüyük’ün Yönetim Hukuku kitabının genişletilmiş halidir).

Metin Günday, İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, Yedinci Baskı, 2002.

İdarî Yargı: 

Ragıp Sarıca, İdarî Kaza, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1949.

Mükbil Özyörük, İdare Hukuku - İdarî Yargı - Ders Notları, (Üçüncü Sınıf Programı) (Teksir) Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977.

A. Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Ankara, Turhan Kitabevi, Ondördüncü Baskı, 2001.

A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 1998, c.II (Gözübüyük’ün Yönetsel Yargı kitabının genişletilmiş halidir).

A. Şeref Gözübüyük ve Güven Dinçer, İdarî Yargılama Usûlü, Ankara, Turhan Kitabevi, 1996. (Gözübüyük’ün Yönetsel Yargı kitabının İdarî Yargılama Usûlü Kanunu sistematiğinde verilmiş halidir).

IV. İdare hukukunun Özellikleri

Bibliyografya.- De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., s.13-20; Rivero, op. cit., s.28-30; De Forges, op. cit., s.12-14; Bénoit, op. cit., s.75-86; Peiser, op. cit., s.6; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.88-92; Günday, op. cit., s.26; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.18; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.15-17; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.139-145; Balta, op. cit., s.146-149; Duran, op. cit., s.29-32; Eroğlu, op. cit., s.24-30.

1. İdare hukuku genç bir hukuk dalıdır[47]. İdare hukuku, 1800’lerin sonunda Fransa’da ortaya çıkmıştır. Oysa özel hukukun kökeni Roma hukukuna kadar uzanır.

2. İdare hukuku “tedvin (codifié)”[48] edilmemiş bir hukuk dalıdır[49]. Yani bu hukuk dalının kuralları dağınık hâlde bulunur. Bu kurallar derlenip, bir kanunda (code) madde madde sayılmamıştır. Oysa medenî hukukun kuralları Medenî Kanunda, ceza hukukunun kuralları Ceza Kanununda, ticaret hukukunun kuralları Ticaret Kanununda toplanmıştır. Medenî Kanun, Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu benzeri bir “İdare Kanunu” yoktur.

3. İdare hukuku, büyük ölçüde, “içtihadî (jurisprudentielle)” bir hukuk dalıdır[50]. İdare hukuku kuralları yasakoyucu tarafından konulmamıştır. İdare hukuku bir “yargıç yapısı hukuk (droit prétorien)”tur[51]. Yani idare hukuku kuralları, idarî yargı organlarının uzun bir zaman boyunca somut olaylarda verdikleri kararlarla oluşmuştur[52]. Bununla birlikte, idare hukuku alanında birçok kanun vardır[53]. Bir alanda kanun varsa, haliyle hâkim, içtihadı değil, kanunu uygulayacaktır. İdare hukuku alanında bazı kanunların olmasına rağmen, bu hukuk dalının temel kavram, ilke ve teorilerini (örneğin idarî işlem, idarî sözleşme, düzenleyici işlem, idarî sorumluluk, kamu hizmeti, kolluk, kamu malı, vs.) belirleyen genel kanun metinleri yoktur. Bunlar mahkeme içtihatlarıyla oluşturulmuştur[54]. Bu konularda idare mahkemeleri, kanunlara dayanarak değil, içtihatlara dayanarak karar verirler[55].

İdare hukukunun içtihadî nitelikte olmasının avantajı, bu hukuk dalına esneklik sağlaması; dezavantajı ise, hukukî belirsizliğe açık olmasıdır[56]. Ayrıca, idare hukukunun içtihadî nitelikte olması yüzünden bu hukuk dalının kuralları, dağınık hâlde bulunur ve öğrenilmeleri çok zordur[57]. İdare hukukunun bir nevi “yarı-gizli hukuk (droit demi-secret)” olduğunu düşünenler vardır[58]. İdare hukuku kurallarını tanımak için mahkeme kararlarını bilmek gerekir. İdare hukukunun karmaşık, zor anlaşılır (hérmetique), öğrenilmesi zor bir hukuk dalı olduğu iddia edilmiştir. İdare hukukunun “bizantizm” ve “ezoterizm”e saplanmış bir hukuk olduğu savunulmuştur. Keza aşırı yumuşaklığı, istikrarı, önceden tahmin edilebilirliği ortadan kaldırdığı, bunun da hukukî güvenliği sarstığı, idare hukukunda gereğinden fazla özel durumların bulunduğu, idarî mahkemelerinin kararlarının önceden tahmin edilemeyeceği, idarî yargının bir nevi “lotarya” olduğu ileri sürülmüştür[59]. Nihayet, içtihadî nitelikteki bir kural kaçınılmaz olarak “geçmişe etkili (effet retroactive)” bir kuraldır[60]. Zira,. hâkim daha önce vuku bulmuş bir olay dolayısıyla karar verir. Bu ise hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmaz. Kaldı ki zaman zaman “içtihat değişiklikleri (revirements de jurisprudence)”ne de şahit olunur[61].

4. İdare hukuku bağımsız (autonome) bir hukuk dalıdır[62]. İdare hukuku özel hukuktan tamamıyla ayrı bir hukuk dalıdır. İdare hukukunun bazı kavram ve ilkelerinin (örneğin tek taraflı işlemler, icraîlik, kamulaştırma, idarî yaptırımlar, hukuka uygunluk karinesi, kamu gücü ayrıcalıkları, vb.) özel hukukta benzeri yoktur. Diğer bazı kavram ve kuralların (örneğin idarî sözleşmeler, idarî sorumluluk, vb.) özel hukukta benzerleri vardır. Ancak bunların hukukî rejimi özel hukuktaki benzerlerinden tamamıyla farklıdır.

5. İdare hukuku “statüsel (statutaire )” niteliktedir[63]. Yani idare hukuku bir “statüler hukuku”dur[64]. Özel hukuk ilişkileri kural olarak akdî ve iradîdir. Bu alanda irade serbestisi geçerlidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak istedikleri hukukî ilişkiyi kurabilir; kurdukları hukukî ilişkiye kural olarak istedikleri içeriği verebilirler. Oysa idare hukukunda, tarafların serbest iradeleriyle kararlaştırılan hukukî ilişkiler yoktur. İdare hukukunda kanun ve nizamlarla önceden belirlenmiş “statüler”, yani “genel hukukî durumlar”[65] vardır. Vatandaşlık statüsü, öğrencilik statüsü, memurluk statüsü, emeklilik statüsü gibi[66]. Bu statülere girip çıkmak çoğunlukla ilgili kişinin isteğine bağlıdır. Ancak ilgili kişinin, içine girmek istediği statünün koşullarını belirleme, bu konuda pazarlık yapma gibi bir imkânı yoktur. Bu statü, akdî ve iradî değil; kanunî ve nizamîdir. İdare hukukunun bu “statüsel  (statutaire)” özelliğine idare hukukunun “kuralsallığı  (nizamîliği)” özelliği de denmektedir[67].

6. İdare hukuku işlemleri “tek-taraflı (unilatérale)”dır[68]. Özel hukukta, bir hukukî işlemler ancak birbirine uygun karşılıklı irade beyanlarıyla kurulabilir. Özel hukukta, bir kişi, diğer kişinin rızası hilafına onunla bir hukukî işlem yapamaz. Oysa idare hukukunda bir idarî işlemin yapılabilmesi için, o işlemin ilgilisi tarafından kabul edilmesine gerek yoktur. İdare hukuku işlemleri, idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla meydana gelir. Örneğin idare kamu yararının gerektirdiği durumlarda özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı bedelini ödemek şartıyla, kamulaştırma işlemiyle, sahibinin rızası olmadan, kendi mülkiyetine geçirebilir. İdarenin yaptığı bu kamulaştırma işlemi, sonuçlarını, ilgili kişi istese de istemese de doğurur. Buna idarî işlemin “icrailik (décision exécutoire özelliği denir. Keza, idare yaptığı işlemi, “re'sen icra (exécution d’officeedebilir. Yani, idare kendiliğinden harekete geçip o işlemi uygulayabilir; o işlemin sonuçlarını hukuk âleminden maddî âleme geçirebilir. Oysa özel hukukta, kişiler, haklarını re'sen alamazlar; mahkemeye, icra dairelerine başvurmaları gerekir. Özetle, özel hukukta eşitlik ilkesi geçerliyken, idare hukukunda “eşitsizlik (inégalité)” ilkesi geçerlidir[69]. İdare hukukunda idare üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Bu yetki ve ayrıcalıklara “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de puissance publiquedenir[70]. Bu ayrıcalıkların altında yatan şey ise, “kamu yararı (intéret généraldüşüncesidir[71]. Örneğin, bir yol yapımında yol üzerinde kalan bir tarlanın kamulaştırılması gerekir. Bunda kamu yararı vardır. Eğer idareye böyle bir üstün konum (icraîlik ve re'sen icra) tanınmamış olsaydı, idarenin o tarlaya el atabilmesi için mutlaka tarla sahibiyle anlaşması ve onu satın alması gerekirdi. Eğer tarla sahibi, tarlasını satmayı kabul etmez ise, idare bu üstün konuma (kamu gücüne) sahip olmasaydı, tarla sahibini zorlaması mümkün olmazdı. Bundan da kamu zararlı çıkardı.

7. İdare hukukundan doğan uyuşmazlıklara idarî yargı yerlerinde bakılır[72]. Özel hukuk uyuşmazlıklarına normal adliye mahkemeleri bakarken, idarî uyuşmazlıklara idare mahkemeleri bakar.

V. İdare hukukunun Kaynakları

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.27-167; Michel Rougevin-Baville, Renaud Denoix de Saint Marc ve Daniel Labetoulle, Leçons de droit administratif, Paris, Hachette, 1989, s.19-83; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.27-137; Günday, op.cit., s.32-33; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.121-170; Balta, op. cit., s.155-192.

İdare hukukunun kaynakları da genel olarak hukukun kaynaklarına büyük benzerlik gösterir. Kanımızca “hukukun kaynakları” konusu esas itibarıyla “hukukun genel teorisi” veya bizdeki yaygın ismiyle “hukuka giriş” derslerinin ve kitaplarının bir konusudur. Bu konuda hukuka giriş kitaplarına bakılmalıdır[73]. Burada hatırlatma mahiyetinde şu bilgileri kısaca göreceğiz:

Şema 2.1

 

İDARE HUKUKUNUN KAYNAKLARI

 

 

 

 Asıl Kaynaklar

Yardımcı Kaynaklar

 

 

 

 

Yazılı

Yazısız

 Yargısal İçtihatlar

Doktrin

Anayasa

Örf ve Adet

 

 

Kanun

(Kaynak değil)

 

 

KHK

Milletlerarası andlaşma
Tüzük

 

 

 

Yönetmelik

 

 

 

             

İdare hukukunun kaynakları “asıl kaynaklar” ve “yardımcı kaynaklar” olarak ikiye ayrılır.

A. Asıl Kaynaklar

Asıl kaynaklar da “yazılı” ve “yazısız” olmak üzere ikiye ayrılır.

1. Yazılı Kaynaklar

Yazılı kaynaklar Anayasa, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma, tüzük ve yönetmeliklerdir. Kanun, kanun hükmünde kararname ve uluslararası andlaşma normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alırlar. Diğerlerinin arasında hiyerarşi vardır. Tüzük, yönetmelikten; kanun, kanun hükmünde kararname ve uluslararası andlaşma da tüzükten üstündür. Anayasa ise hepsinin üstünde yer alır. Bunlar bir “normlar hiyerarşisi” oluşturur. Bu hiyerarşide alt basamakta yer alan bir norm üst basamakta yer alan bir norma aykırı olamaz. İdare, normlar hiyerarşisinde yer alan bütün normlara, sadece yönetmeliklere değil, tüzük, kanun, kanun hükmünde kararname, uluslararası andlaşma ve Anayasaya da uymak zorundadır.

a) Anayasa, normlar hiyerarşisinde kanunlardan üst seviyede yer alan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen hukuk kurallarıdır. Anayasa kuralları içerik olarak daha çok devletin temel kuruluşuna ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerine ilişkindir. Bununla birlikte, anayasalarda devletin temel kuruluşuna ilişkin olmayan sıradan hükümler de bulunmaktadır. Türkiye’de şu an yürürlükte olan Anayasa, 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Anayasadır. Bu Anayasada idare hukukuna ilişkin pek çok kural vardır. Özellikle, üçüncü kısmının ikinci bölümü IV nolu başlığı (m.123-137) doğrudan idare hukukuna ilişkindir.

b) Kanun , normlar hiyerarşisinde anayasanın altında, tüzüklerin üstünde yer alan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından “kanun” adı altında konulmuş hukuk kurallarıdır. İdare hukukuna kaynaklık eden pek çok kanun vardır. Bunlardan bir kaçı şunlardır: 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, 10 Haziran 1929 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 13 Mart 1913 tarihli İl Özel İdaresi Kanunu (16 mayıs 1987 tarih ve 3360 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramıştır), 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu, 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu; 4 Ocak 2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5 Ocak 2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4 Kasım 1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 14 Temmuz 1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu sayılabilir.

c) Kanun hükmünde kararname , Bakanlar Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki kanunuyla aldığı bir yetkiye dayanarak yaptığı ve daha sonra Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulan ve normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan bir düzenleyici işlemdir. Kanun hükmünde kararnameyi biz aşağıda onüçüncü bölümde ayrıca göreceğiz. İdare hukuku alanında pek çok kural, kanun hükmünde kararnameyle konulmuştur. Örneğin 13 Aralık 1983 tarih ve 174 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 8.3.1984 tarih ve 233 sayılı İktisadî Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadî Kuruluşları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 1984 tarih ve 195 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, vs.

d) Uluslararası andlaşma, devletler arasında bir hukukî ilişki doğurmak, mevcut bir ilişkiyi değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere, karşılıklı irade beyanlarının uyuşmasıyla yapılan bir hukukî işlemdir[74]. Türk hukukunda, usûlüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar iç hukuk bakımından da bağlayıcıdır ve kanun değerindedir (Anayasa, m.90). Dolayısıyla, uluslararası andlaşmayla getirilen kurallar da idare hukuku bakımından bağlayıcıdır. Bu alanda uluslararası andlaşmayla kabul edilen bir kural varsa, bu kural gerek idareyi, gerekse özel kişileri bir kanun gibi bağlar; bu kurallar idare mahkemeleri tarafından da bir kanun gibi uygulanırlar. İdare hukuku alanında da birçok uluslararası andlaşma vardır. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi idarenin de uymak zorunda olduğu ve keza idare mahkemelerinin de uygulamak durumunda bulunduğu bir uluslararası andlaşmadır.

e) Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Tüzükleri aşağıda idarenin düzenleyici işlemlerini inceleyeceğimiz onüçüncü bölümde ayrıca göreceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır.

f) Yönetmelikler, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. İdare hukuku alanında sayısız yönetmelik vardır. Çünkü, yönetmelik çıkarmaya bütün kamu tüzel kişileri yetkilidir. Dolayısıyla her kamu tüzel kişisi birçok yönetmelik çıkarmış olabilir. Yönetmelikleri de aşağıda idarenin düzenleyici işlemlerini inceleyeceğimiz onüçüncü bölümde ayrıca göreceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır.

2. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku

Hukukta yazısız kaynak olarak örf ve adet hukukundan bahsedilir. İdare hukuku alanında örf ve adet hukuku, aksini düşünenler varsa da[75], kanımızca, kaynak olarak geçerli değildir. Örf ve adet, uzun zamandan beri sürekli olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu sayılan davranış kurallarıdır. Ancak Türk hukuk sisteminde örf ve adet kurallarının hukuk alanında geçerli olabilmesi için, devlet tarafından desteklenmesi, yani hukuk düzeni tarafından tanınması ve kanunlarla kendisine atıfta bulunulması gerekir. Özel hukuk alanında örf ve adet geçerlidir. Çünkü Medenî Kanunun 1’inci maddesiyle böyle bir tanıma yapılmıştır. Bu maddeye göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. İşte bu nedenle, özel hukuk alanında örf ve adet, hukukun kaynağıdır. Ancak idare hukukunda, Medenî Kanunun 1’inci maddesi benzeri bir hüküm yoktur; yani kamu hukuku alanında bir kanun, o alanda kanunda hüküm yoksa örf ve adet hukukunun uygulanmasını öngörmemektedir. Bu nedenle, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, hukukun kaynağı olamaz.

Şüphesiz, idare hukuku alanında da istisnaen örf ve adet hukukuna gönderme yapan bir kanun varsa, o alanda örf ve adet hukuku da uygulanabilir. Bu konuda bizim görebildiğimiz tek örnek vardır. 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 89’uncu maddesidir. Bu maddeye göre,

“işbu Köy Kanunu kadın ve erkek nüfusu yüz elliden yukarı olan köyler içindir. Nüfusu yüz elliden aşağı olan köyler bu Kanuna göre köy ahalisinden seçim hakkı olanların yarısından çoğunun istemesiyle etrafındaki bir saat ve ondan aşağı olan köylerden birine bağlanırlar veyahut vali veya kaymakam bu Kanunun hangi maddeleri yapılacağını ayrıca emreder. Bu kabil köyler, hiçbir köye bağlanmaz ve vali veya kaymakam da hiçbir emir vermezse, eski göreneklerine göre işlerini yaparlar”.

Görüldüğü gibi yukarıdaki madde, belirli şartlar altında nüfusu 150’den küçük yerleşim birimlerin idaresi konusunda örf ve âdet hukukuna atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla bu tür yerlerin idaresinde örf ve âdet hukuku, idare hukukuna kaynak teşkil edebilir. 

Ayrıca belirtelim ki, kanunlar, örf ve âdet hukukuna değil, ama kendi hükümlerinin uygulanmasında bazen örf ve âdetlere gönderme yapabilmektedirler. Örnekler: (1) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7’nci maddesinin B bendinde “Türk kanun veya örf ve adetleriyle yahut siyasî icabatla telif edilemeyecek durumda olan veya faaliyette bulunan yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği” hükme bağlanmıştır. (2) 4 Ocak 1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 228’inci maddesi “örf ve teamüle göre bir vesikaya istinat ettirilmesi mutat olmayan müteferrik giderler” için “ispat edici kağıt” aranmayacağını öngörmektedir. (3) 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununun 4’üncü maddesinin c bendine göre “örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu” belirtilmektedir.

İdarî yargı organları da örf ve âdete gönderme yapan kanun hükümlerinin uygulanmasında söz konusu örf ve âdetin anlam ve kapsamı konusunda karar vermek zorunda kalabilirler. Örneğin Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21 Kasım 1989 tarih ve K.1989/3190 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir baba, iş kurması amacıyla oğluna karşılıksız olarak bir miktar sermaye vermiş, bundan dolayı vergi dairesi vergi kaçakçılığı cezası keşmiş, bu cezaya karşı açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştayda söz konusu paranın niteliği tartışılmıştır ve neticede vergi zıyaına yol açıldığına karar verilmiştir. Bu karara bir üye ise örf ve adetlere dayanarak karşı oy kullanmıştır. Üyenin karşı oy yazısında şöyle denmektedir:

“7338 sayılı Kanunun... 4 üncü maddenin c bendinde ‘örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu’ açıklanmıştır. Kız ailesinin damada iş kurma amacıyla verdiği parayı ifade eden ‘drahoma’nın açık olarak vergiden müstesna olduğunu kabul eden yasaya göre Türk örf ve adetlerine göre oğluna geçimini temin edecek iş kurmakla yükümlü olan babanın iş kurma sırasında oğluna verdiği paranın veya işin kurulmasıyla ilgili olarak yapılan sarfiyatın yasada yazılı ‘hediye’ kabul suretiyle vergiden istisna edilmesi zorunludur. Aksi görüş; örf ve adet gereği bazı kişiler tarafından ‘drahoma’ adı altında verilen paranın vergiye tabi olmaması; Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla oğula verilen ve niteliği itibariyle drahomadan farkı olmayan paranın ise, vergiye tabi tutulması sonucunu doğurur ki böyle bir durum yasa hükümlerine, yasanın amacına, hukukun temel prensiplerine ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla babanın oğluna verdiği paranın veya sağladığı menfaatlerin "hediye" kabul edilmesi suretiyle vergiden müstesna tutulması gerektiğinden olay nedeniyle salınan verginin terkini gerekir. Bu nedenle verilen temyiz red kararına karşıyım”[76].

Keza idarî yargı organlarının bazen, tam yargı davalarında ortaya çıkan zararın değerlendirilmesinde ve keza kusurun varlığı, davacının hakkının niteliği vb. konularda örf ve âdete gönderme yaptıkları görülmektedir. Örneğin Danıştay Onikinci Dairesi 28 Şubat 1967 tarih ve E.1966/382, K.1967/313 sayılı kararında  “kadimden beri kullanılan ve örf ve âdete göre himaye gören değirmen suyunun, idarece santral tesisi sebebiyle kesilmesinden mütevellit zararın tazmini” gerektiğine karar vermiştir[77].

B. Yardımcı Kaynaklar

İdare hukukunun yardımcı kaynakları ise yargısal içtihatlar ve doktrin olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Yargısal içtihatlar [78] idare hukukunda çok önemli bir kaynak vazifesi görürler. İçtihat, esas itibarıyla, karar verirken örnek alınan mahkeme kararıdır. Hakimler, karar verirken çoğunlukla, zorunlu olmamakla birlikte, önlerindeki davada, yepyeni bir karar vermek, yepyeni bir çözüm bulmak yerine, aynı konuda kendi verdiği eski kararları veya başka mahkemelerin kararlarını örnek alırlar. İdare mahkemeleri özellikle, Danıştay kararlarını örnek alırlar. Yani Danıştay kararları içtihat oluşturur. Aslında Danıştay kararları, içtihadı birleştirme kararları dışında bağlayıcı değildir. Bunlara idare mahkemeleri uymak zorunda değildir. Ancak, idare mahkemesi hakimleri, verdikleri kararın Danıştay tarafından bozulmasını istemediklerinden genellikle Danıştayın diğer kararlarını (daire ve genel kurul kararlarını) da örnek alırlar. Burada tekrar hatırlatalım ki, yargısal içtihatlar, yardımcı kaynaktırlar. Bu şu anlama gelir ki, hâkim, isterse, bu içtihatlardan yararlanabilir. Bunlar bağlayıcı değildir. Hâkim istiyorsa, başka türlü karar verebilir.

b) Doktrin (öğreti)[79] idare hukukunun yardımcı kaynaklarının ikincisidir. İdare hukuku doktrini, idare hukuku alanında çalışan bilim adamlarının görüş ve düşünceleridir. Doktrinin bir bağlayıcılığı yoktur. İdare yargı hakimleri doktrine uymak zorunda değildir. Ancak, istiyorlarsa, karışık bir problemi kendileri çözmek yerine, bu konuda bilim adamlarının önerdikleri çözümden yararlanabilirler.

VI. İdare hukukunun Uygulama Alanı

Bibliyografya.- De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.40-54; Peiser, op. cit., s.8-10; Auby ve Ducos-Ader, op. cit., s.179; Bénoit, op. cit., s.67-70, 80-84; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.3-6; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.109-115; Rivero, op. cit., s.30-35; Bénoit, op. cit., s.67-69, 80-84; Onar, op. cit., c.I, s.94-100, 120-122; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.22-27; Günday, op.cit., s.29-31; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op.cit., s.31-38; Özay, op. cit., s.318-321; Duran, op. cit., s.21-28.

İdarenin bazı faaliyetleri idare hukukuna değil, özel hukuka tâbidir. Bu tür faaliyetlerde idare, aynen bir özel hukuk kişisiymiş gibi hareket etmektedir. Örneğin idare, ihtiyacı olduğu bir binayı bir özel kişiden, kira sözleşmesi yaparak kiralayabilir. Burada yapılan kira sözleşmesi, idare hukukuna değil, borçlar hukukuna tâbi olur. Bu sözleşmeden dolayı ortaya çıkacak uyuşmazlıklara da idarî yargıda değil, adlî yargıda bakılır.

Demek ki idarenin yaptığı her faaliyet idare hukukuna tâbi değildir. Bu nedenle idarenin hangi faaliyetinin idare hukukuna, hangisinin ise özel hukuka tâbi olduğunu, yani idare hukukunun uygulama  alanını saptamamız gerekir. “İdare hukukunun hukukun uygulama alanı (domaine d’application du droit administratif)”nın[80] tespiti için iki ölçüt kullanılmaktadır: Kamu gücü ölçütü ve kamu hizmeti ölçütü.

A. Kamu Gücü Ölçütü

Bibliyografya.- Rivero, op. cit., s.32-33; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.40-42; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, op. cit., s.21-22; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.3-4; Bénoit, op. cit., s.82-84; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.35-36; Duran, op. cit., s.22-23; Onar, op. cit., c.I, s.120-122.

“Kamu gücü ölçütü (critère de puissance publique )”, 1800’lerin sonlarında Fransa’da ortaya çıkmıştır. Bu ölçüt, Fransa’da Toulouse  Hukuk Fakültesi Dekanı Maurice Hauriou (Moris Oryu okunur) (1856-1929) tarafından savunulmuştur[81]. Bu nedenle, bu ölçüte dayalı idare hukuku anlayışına “kamu gücü okulu (école de la puissance publique)” veya kısaca “Toulouse[82] okulu (école de Toulouse)” denir[83].

Bu ölçüte göre, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işler idare hukukuna tâbidir. Bu işlerden doğan uyuşmazlıklara da idarî yargıda bakılır. Buna karşılık idarenin kamu gücü kullanmadan yaptığı işler ise özel hukuka tâbidir ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara ise adlî yargıda bakılır.

Bu ölçüte göre idarenin tasarrufları, yani işlemleri, “hakimiyet tasarrufları” ve “temşiyet tasarrufları”[84] şeklinde ikiye ayrılmaktadır.

1. Hakimiyet Tasarrufları  (Kamu Gücü İşlemleri )

“Hakimiyet tasarrufları” veya daha doğru bir çeviriyle “otorite işlemleri (actes d’autorité)” veya daha anlaşılır bir ifadeyle “kamu gücü işlemleri (actes de puissance public[85], idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemlerdir[86]. İdare, bu işlemlerle, emreder, yasak koyar, tek taraflı düzenlemeler yapar; kısacası “emretme iradesi (volonté de commandement)”ni açıklar[87]. İdare, idare edilenler karşısında üstün ve ayrıcalıklı konumdadır. İdarenin tek yanlı olarak yaptığı irade açıklaması, ilgilisi üzerinde hukukî sonuç doğurmaktadır. İşte idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı işlemler, idare hukukuna tâbidir ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar da idarî yargıda karara bağlanır[88].

Örneğin idare, yol yapımı sırasında yolun üzerinde kalan tarlayı bedelini ödemek şartıyla kamulaştırır. Kamulaştırma işleminde, idare kamu gücü kullanır. Çünkü bu kamulaştırma işlemi tek yanlı bir işlemdir. Bu işlemin oluşabilmesi için tarla sahibinin rızasına ihtiyaç yoktur. Kamulaştırma işlemi idarenin tek yanlı irade açıklamasıyla gerçekleşir. Bu nedenle, idare özel kişinin karşısında üstün konumdadır. Bu idarenin burada kamu gücünü kullandığı anlamına gelir. O hâlde, idare kamulaştırma işleminde kamu gücü kullanıyorsa, kamulaştırma işlemi özel hukuka değil, idare hukukuna tâbidir ve bu işlemden kaynaklanan uyuşmazlıklara idarî yargıda bakılmalıdır.

2. Temşiyet Tasarrufları  (İşletme İşlemleri)

“Temşiyet tasarrufları” veya daha anlaşılır bir ifadeyle “işletme işlemleri (actes de gestion[89], idarenin bir “malik” veya bir “işletmeci” sıfatıyla yaptığı işlemlerdir. İdarenin “temşiyet tasarrufları (işletme işlemleri)” özel kişilerin işlemleriyle tamamıyla karşılaştırılabilir. İdare, bu tür işlemlerinde, tamamıyla bir özel kişi gibi hareket eder; kamu gücüne sahip olmasından kaynaklanan yetkilere başvurmaz; özel kişilerle eşit durumdadır[90]. İdarenin “temşiyet tasarrufları (işletme işlemleri)”, idare hukukuna değil, özel hukuka tâbidir. Bu tür işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar da, idarî yargı da değil, adlî yargı da çözümlenir[91].

Örneğin ülkemizde bazı şehirlerde mahkemeler devlete ait bir binada değil, idarenin özel kişilerden kiraladığı binalarda çalışmaktadır. İdare, bina ihtiyacını kendisi bina yaptırmak yerine, özel kişiye ait bir binayı o kişiden kiralayarak karşılayabilir. Burada, idare, tamamıyla bir işletmeci olarak hareket eder ve özel kişiyle, tamamıyla bir özel kişiymiş gibi kira sözleşmesi akdeder. İdare burada üstünlük yetkilerini kullanmaz. Örneğin idare, burada özel kişiyi, sahip olduğu binayı kendisine kiralamaya zorlayamaz. Özel kişiyle pazarlık yapmak, onun rızasını temin etmek zorundadır. İşte böyle bir kira sözleşmesi, idare hukukuna değil, borçlar hukukuna tâbidir ve bu sözleşmeden kaynaklanacak uyuşmazlıklara da idarî yargıda değil, adlî yargıda bakılır. Bu örnekte de görüldüğü gibi, idarenin taraf olduğu her işlem, idare hukukuna tâbi değildir.

B. Kamu Hizmeti Ölçütü

Bibliyografya.- Rivero, op. cit., s.31-32; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.42-46; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.2-3; Bénoit, op. cit., s.81-82; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.111-115; Duran, op. cit., s.23-24.

“Kamu hizmeti ölçütü (critère du service public )”, Fransa’da 1900’lerin başından itibaren ortaya atılmıştır. Bu ölçüt, Fransa’da Bordeaux Hukuk Fakültesi Dekanı Léon Duguit [92] (Leon Dügi okunur) (1859-1928) tarafından savunulmuş ve Roger Bonnard, Gaston Jèze, Louis Rolland, Roger Bonnard gibi yazarlar tarafından devam ettirilmiştir[93]. Bu nedenle, bu ölçüt üzerine kurulu olan idare hukuku anlayışına “kamu hizmeti ekolü (école du service public)” veya kısaca “Bordeaux[94] ekolü (école de Bordeaux)” denir[95].

Kamu hizmeti ölçütü köklerini Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin 8 Şubat 1873 tarihli Blanco kararında bulur[96]. Bu ölçüt, Fransız Danıştayının (Conseil d’Etat) 6 Şubat 1903 tarihli Terrier kararı ve Uyuşmazlık Mahkemesinin 28 Şubat 1908 tarihli Feutry kararında da ifade edilmiştir[97].

Kamu hizmeti ölçütüne göre, kamu hizmetlerinin[98] kuruluşuna ve işleyişine ilişkin olan her şey bir idarî faaliyet oluşturur ve dolayısıyla idare hukukuna tâbidir ve bu nedenle de bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara idarî yargıda bakılır. Bordeaux Okulu, idare hukukunu bir “kamu hizmetleri hukuku (droit des services publics)” yapmıştır[99]. Bu ekole göre, idare hukukunda her şeyin temeli ve ölçütü kamu hizmetleridir. Bu ekol, idarî fonksiyonu, idarî işlemleri, idarenin sorumluluğunu, kamu mallarını, bayındırlık işlerini, idarî sözleşmeleri, idarî yargının görev alanını vs. hep kamu hizmeti ölçütüyle tanımlamıştır[100]. Kısacası, Kamu hizmeti ekolüne göre, “kamu hizmeti - idare hukuku - idarî yargı kavramları” arasında tam bir örtüşme vardır. Kamu hizmeti, idare hukukunun uygulama alanını oluşturur ve bu alandaki bütün uyuşmazlıklar da idarî yargıya tâbidir.

Kamu Hizmeti Kriterinin Yetersizliği (Kamu Hizmeti Kavramının Çöküşü veya Krizi)[101].- Bugün idare hukukunun uygulama alanını ve keza idarî yargının görev alanını tespit etmek bakımından kamu hizmeti ölçütü yetersiz kalmaktadır. Bu dört nedenden dolayıdır:

1. Kamu hizmeti kriteri, birinci darbeyi, “iktisadî ve ticarî kamu hizmetleri (services publics industriels et commerciaux)”nin ortaya çıkmasıyla yemiştir. İdare, bu tür kamu hizmetlerini idare hukukuna göre değil, özel hukuka göre yürütmekte ve bunlardan doğan uyuşmazlıklar da idarî yargıya değil, adlî yargıya tâbi olmaktadır. O hâlde günümüzde idarenin kamu hizmeti niteliğinde olan her faaliyetinin idare hukukunun uygulama alanına gireceği söylenemez[102]. Türkiye için de bu gözlem doğrudur. Örneğin KİT’lerin üçüncü kişilerle olan ilişkilerine özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır. O hâlde kamu hizmeti ile idare hukuku arasında tam bir örtüşme yoktur.

2. İkinci olarak kanun koyucu, kamu hizmeti veren bazı kamu kurumlarının faaliyetlerini bile bile idare hukukuna değil, özel hukuka tâbi kılmaktadır. Örneğin SSK, BAĞ-KUR gibi sosyal güvenlik kurumlarının durumu böyledir. Hiç şüphe yok ki bu kurumlar bir kamu hizmeti vermektedir. Zira, bu kurumlar, kamu yararını gerçekleştirmek için faaliyette bulunmaktadırlar. Keza bu kurumlar devlet tarafından kurulmuş birer kamu kurumudurlar. Oysa bu kurumlar ile bu kurumların üyeleri (veya hizmet verdiği kişiler) arasındaki ilişki idare hukukuna değil, iş hukukuna tâbidir ve bunlardan kaynaklanacak uyuşmazlıklar idarî yargıda değil, adlî yargıda çözümlenir. O hâlde, kamu hizmeti kavramı idare hukukunun uygulama alanını tam anlamıyla açıklayamamaktadır.

3. Üçüncü olarak, “özel kişiler tarafından yürütülen kamu hizmetleri (services publics gérés par des organismes privés)” de vardır[103]. Bu tür kamu hizmetleri esasen özel hukuka tâbidir. Ancak bunlara yürüttükleri hizmet nedeniyle bazı kamu gücü ayrıcalıkları tanınmakta veya bunlar bazı kamu gücü yükümlülüklerine tâbi kılınmaktadır[104]. Örneğin kamuya yararlı dernekler, özel öğretim kurumları ve özel hastaneler, tatmininde kamu yararı bulunan kamusal ihtiyaçları karşılamaya yöneliktirler. Bu tür hizmetleri yürüten kuruluşlar “idare” kavramına dahil olmamalarına rağmen, bunlara da idare hukuku yer yer uygulanmakta; örneğin, özel öğretim kurumlarının belli bir oranda öğrencileri harçsız olarak kaydetmesi zorunluluğu getirilmektedir. En azında bu tür kuruluşlar idarenin gözetim ve denetimine tâbi tutulmaktadırlar[105]. Dolayısıyla temelde özel hukuka tâbi olan ve bir özel hukuk tüzel kişisi olan bir kuruluş, kendisine tanınan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülükleri dolayısıyla idare hukukunun uygulama alanına girebilmektedir[106].

4. Nihayet, günümüzde, gittikçe artan oranda devlet, idarede etkinlik sağlamak amacıyla, idarî kamu hizmetlerinden bazılarını veya bu hizmetlerin bazı kısımlarını idare hukukuna tâbi olan memurlar eliyle değil, özel hukuka tâbi olarak (hizmet akdiyle) çalıştıracağı kişiler aracılığıyla yaptırmak istemekte ve bu yönde birçok kanun çıkarmaktadır. Zira, bu şekilde çalıştırılan personelin ücretleri serbestçe belirlenebileceği gibi, işlerine son verilmeleri, görevlerinin değiştirilmesi de daha kolay olmaktadır. Bu tür personele de özel hukuk uygulanmakta ve bu tür personel ile idare arasında çıkacak uyuşmazlıklar da adlî yargıda çözümlenmektedir. Dolayısıyla özel hukuk, artık, klasik kamu hizmetleri alanına dahi yer yer nüfuz etmektedir.

Özetle, idare hukukunun uygulama alanı kamu hizmeti kavramıyla açıklanamaz. Çünkü, bir kere bazı kamu hizmetlerine özel hukuk uygulanmakta; diğer yandan ise bazı özel faaliyetlere idare hukuku uygulanmaktadır. Ayrıca, esas itibarıyla idare hukukuna tâbi olan bazı kamu hizmetlerine de yer yer özel hukuk uygulanmaktadır.

C. Günümüzdeki Durum

“Kamu gücü ölçütü” 1900’lerin ilk yarısında “kamu hizmeti ölçütü” karşısında nispeten gerilemişse de, 1900’lerin ikinci yarısından itibaren, “kamu hizmeti teorisinin krizi (crise de la théorie du service public[107] neticesinde eski gücüne tekrar kavuşmuştur. Bu duruma “kamu gücü ölçütüne dönüş (renouveau de la puissance publique)” ismi verilmektedir[108]. Fransız doktrinindeki yazarların çoğunluğu idare hukukunu “kamu gücü” düşüncesinden türeyen kavramlar etrafında inşa etmeye çalışmaktadırlar[109]. Ancak günümüzde “kamu gücü (puissance publique)”nden kastedilen şey, 1800’ler-deki yazarların kastettiği gibi “emredici güç (puissance commandante)” veya “otorite faaliyeti (activité d’autorité)” değil, idarî makamlar için öngörülmüş olan “genel hükümleri[110] aşan şartlar  (conditions exorbitantes du droit commun)”dır. Bu şartlar, idareye sadece özel hukukta görülmeyen bazı “ayrıcalıklar ve imtiyazlar (prérogatives et privilèges )” vermez; aynı zamanda idareye özel hukukta görülmeyen birtakım “yükümlülükler (sujétions)” de yükler[111]. Buna göre, bir hukukî ilişkide, bir hukukî durumda, bir hukukî eylem veya işlemde, “özel hukukta görülmeyen ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” varsa o eylem veya işlem idare hukukunun uygulama alanına girmektedir.

“Özel hukuku aşan ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” kriterinin kamu hizmeti kriteri bir alakası olmadığı ortadadır. Bu kriter yukarıda gördüğümüz “kamu gücü kriteri”nin modern tabirlerle ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Günümüzde de “genel hükümleri aşan ayrıcalıklar veya yükümlülükler (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” tabiri yerine yine eskiden olduğu gibi “kamu gücü (puissance publique)” veya “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de la puissance publique)” tabiri kullanılmaktadır.

İster “genel hükümleri aşan ayrıcalıklar (prérogatives exorbitantes du droit commun)”, ister “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de la puissance publique)”, isterse doğrudan “kamu gücü (puissance publique)” terimi kullanılsın, idare hukukunun uygulama alanı kamu hizmeti ölçütüyle değil, kamu gücü ölçütüyle belirlenmektedir. Buna göre, eğer idarenin faaliyeti kamu gücüne dayanıyorsa, o faaliyet idare hukukunun uygulama alanına girer. Diğer bir ifadeyle idare, eylem veya işlemlerinde, kamu gücü ayrıcalıklarıyla, yani özel kişiler arasındaki ilişkilerde görülmeyen birtakım imtiyazlarla donatılmış veya birtakım yükümlülüklere tâbi kılınmış ise, bu eylem ve işlemler özel hukuka değil, idare hukukuna tâbidir ve onlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idarî yargıda çözümlenir. Örneğin kolluk, vergi, askerlik, kamulaştırma, istimval gibi işlemler idare hukukunun uygulama alanında bulunur[112] ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar idarî yargıda görülür. Çünkü bu işlemleri kamu gücüne dayanmaktadır.

Buna karşılık, idarenin kamu gücü kullanmadan yürüttüğü faaliyetler özel hukuka tâbidir. Diğer bir ifadeyle, idarenin tamamıyla bir özel kişi gibi hareket ederek, herhangi bir kamu gücü ayrıcalığına başvurmadan yaptığı eylem ve işlemlere özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır. Örneğin kamu iktisadî teşebbüslerinde idare, üçüncü kişilerle ilişkilerinde kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış değildir. İdare, bu alanda birtakım kamusal yetki ve ayrıcalıklar kullanmaz; tamamıyla bir özel kişi gibi hareket eder. Kullanacağı hammaddeyi kimseden zorla alamaz; ürettiği malı da kimseye zorla satamaz. O hâlde bir KİT’in alım ve satım işlemlerine idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara adlî yargıda bakılır.

Burada son olarak belirtelim ki, haliyle yasama organı, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi, idare hukukunun uygulama alanını belirleme yetkisine sahiptir. Bu şu anlama gelir ki, kanunla, normalde özel hukuka tâbi olan birtakım faaliyetler idare hukukuna tâbi kılınabilir veya normalde idare hukukuna tâbi olan bir olan birtakım eylem ve işlemler özel hukuka tâbi kılınabilir. Aynı şekilde normalde adlî yargının görev alanında bulunan bir uyuşmazlık, kanunla idarî yargının görev alanına veya normalde adlî yargının görev alanında bulunan bir uyuşmazlık idarî yargının görev alanına sokulabilir. Türkiye’de normalde idarî yargının görev alanına girmesi düşünülebilecek birçok uyuşmazlık kanunla adlî yargının görev alanına sokulmuştur. Bunlar için idarî yargı kitaplarına bakınız.

D. Kamu Gücü Ayrıcalıkları 

Bibliyografya.- Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.169-173; 469-476; Veil, op. cit., s.41-43; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.35-37; De Forges, op. cit., s.98-99; Georges Dupuis ve Marie-José Guédon, Droit administratif, Paris, Armand Colin, 1993, s.70-71; Bénoit, op. cit., s.75-78, 776; Peiser, op. cit., s.13-14; Vlachos, op. cit., s.49-51; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.49-50; Long et al., op. cit., s.45-50.

Yukarıda görüldüğü gibi, idare hukukunun en önemli ayırıcı özelliği bu hukuk dalının kamu gücüne dayanmasıdır. Keza idare hukukunun uygulama alanını belirleyen kriter de yine kamu gücü kriteridir. Bu nedenle, burada “kamu gücü (âmme kudreti, puissance publique)” kavramı üzerinde ayrıca durmak uygun olur. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, günümüz idare hukuku literatüründe doğrudan doğruya “kamu gücü” tabiri değil, “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de puissance publique)” tabiri kullanılmaktadır[113]. Biz de “kamu gücü” yerine “kamu gücü ayrıcalıkları” tabirini kullanacağız.

Tanım.- Kamu gücü ayrıcalıkları, özel hukukta görülmeyen, özel hukuku aşan birtakım yetki ve durumlar olarak tanımlanabilir. Kamu gücü ayrıcalıkları bu şekilde tanımlanınca, bazı yazarlar bunun yerine doğrudan “özel hukuku aşan ayrıcalıklar (prérogatives exorbitantes du droit commun)” terimini kullanmaktadırlar[114]. Burada her ne kadar, “ayrıcalık (prérogative)” terimi kullanılıyorsa da, idare hukukunda idareye her zaman bir üstünlük veya bir ayrıcalık tanınmaz; aynı zamanda idare yükümlülüklere[115] de tâbi tutulur[116]. Bu nedenle bazı Fransız yazarlar “özel hukuku aşan ayrıcalıklar” ifadesi yerine haklı olarak “özel hukuku aşan ayrıcalıklar ve bağımlılıklar (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” ifadesini kullanmaktadırlar[117]. Biz daha yaygın kavram olan “kamu gücü ayrıcalıkları” kavramını kullanacağız.

Varlık Sebebi.- Niçin idareye birtakım kamu gücü ayrıcalıkları tanınmıştır? Bunun sebebi “kamu yararı (utilité publique; genel çıkar, intéret général)”nın sağlanması düşüncesidir[118]. Örneğin bir yol yapımında yol üzerinde kalan bir tarlanın kamulaştırılması gerekir. Bunda kamu yararı vardır. Eğer idareye kamu gücü ayrıcalığı (tek yanlı karar alma gücü ve re'sen icra) tanınmamış olsaydı, idarenin o tarlaya el atabilmesi için mutlaka tarla sahibiyle anlaşması ve onu satın alması gerekirdi. Eğer tarla sahibi, tarlasını satmayı kabul etmez ise, idare kamu gücü ayrıcalığına sahip olmasaydı, tarla sahibini zorlaması ve yolu yapması mümkün olmazdı.

Kamu Gücü Ayrıcalıkları Nelerdir?- İdare hukukunda görülen başlıca “kamu gücü ayrıcalıkları (prérogatives de puissance publique)” nelerdir? Veya diğer bir ifadeyle “özel hukukta görülmeyen ayrıcalıklar ve bağımlılıklar (prérogatives et sujétions exorbitantes du droit commun)” nelerdir? Şu ayrıcalıklar ve bağımlılıklar kamu gücü ayrıcalık ve bağımlılıklarıdır:

1. “Tek yanlı işlemler (actes unilatéraux)” yapma yetkisi bir kamu gücü ayrıcalığıdır[119]. İdare, açıkladığı tek yanlı iradeyle, özel kişiler hakkında onların rızası hilafına hukukî işlemler tesis edebilir. Bu işlemlerin hukukî sonuçlarını doğurabilmesi için, ilgilileri tarafından kabul edilmelerine gerek yoktur. “Tek yanlı işlem yapma” ayrıcalığına, “icraîlik (force exécutoire)” veya “icraî karar (décision exécutoire)” da denir[120].

2. “Re'sen icra (exécution d’office)” da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[121]. İdare, özel hukuk kişilerinden farklı olarak, mahkemelere ve icra dairelerine başvurmaksızın, belirli şartlar altında, kendi aldığı kararları yine kendisi “cebren icra (exécution forcée)” edebilir[122]. Keza, idarenin belli koşullar altında “cebir kullanma (recours à la contrainte)” yetkisi de vardır[123].

3. “Hukuka uygunluk karinesi (présomption de conformité au droit, présomption de légalité, privilège du préalable)” de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[124]. Bu şu anlama gelir: İdarenin aldığı bir karar, bir mahkeme tarafından iptal edilinceye veya yürütülmesinin durdurulmasına karar verilinceye kadar, hukuka uygun olduğu varsayılır ve uygulanmaya devam edilir. İlgili kişinin bir idarî karara itiraz etmesi, ona karşı dava açması o kararın yürütülmesini durdurmaz.

4. “Kamu malı statüsü (domanialité public)” de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[125]. İdarenin malları kamu malı statüsüne tâbi tutulur ve bu şekilde özel bir himaye görürler[126]. Örneğin kamu malları zamanaşımıyla kazanılamaz.

5. “Kamu alacakları tahsili (recouvrement des créances publiques[127] için ayrı bir usûl uygulanması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[128]. Kamu alacaklarının tahsilinde, özel hukuktaki usûllerden farklı bir usûlün uygulanması, ortada bir idare hukuku durumunun olduğu anlamına gelir. Türkiye’de kamu alacaklarının tahsili hakkında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usûlü Hakkında Kanun uygulanmaktadır.

6. Bir borç hakkında “özel hukuk cebrî icra yolları (voies d’exécution forcée du droit privé)”nın uygulanamaması[129], bir kişinin “mallarının haczedilemezliği (insaisissabilité des biens[130] ve keza bir kişinin “iflas (faillite)”ının istenememesi[131] de bir kamu gücü ayrıcalığıdır.

7. Bir sözleşmenin “idarî sözleşme (contrat administratif)” sayılması da bir kamu gücü ayrıcalığına işaret eder[132]. Zira, bu sözleşmeye artık özel hukuk hükümleri değil, idare hukuku uygulanacaktır.

8. Bir tüzel kişinin personelinin “kamu görevlisi (agents publics)” sayılması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[133]. Kamu görevlileri, bazı bakımlardan özel bir korumaya, diğer bazı bakımlardan ise diğer personele göre daha ağır yükümlülüklere tâbidir. Türk hukukunda kamu kurumlarının personeli Türk Ceza Kanununun uygulaması bakımından devlet memuru olarak kabul edilir[134].

9. “Zorunlu üyelik (adhésion obligatoire )” esası da bir kamu gücü ayrıcalığı teşkil eder. Örneğin bir avukatın mesleğini icra edebilmesi için baroya üye olması, bir tabibin mesleğini yapabilmesi için tabipler odasına üye olması gerekir. O hâlde bu gibi durumlarda idare hukuku uygulanabilir.

10. “Zorunlu aidat” usûlü de bir kamu gücü ayrıcalığı niteliğindedir. Örneğin avukatlar, baroya zorunlu olarak bir aidat öderler.

11. “Vergi muafiyeti” usûlü de bir kamu gücü ayrıcalığıdır. Bir tüzel kişiye vergi muafiyeti tanıması da onun kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatıldığını ve ona idare hukukunun uygulanabileceği anlamına gelir.

12. Bir uyuşmazlığın adlî yargıya değil de, “idarî yargı (juge administratif)”ya tâbi tutulması da bir kamu gücü ayrıcalığı örneğidir[135]. İdare, özellikle Fransız sisteminde, kendine has bir hâkim tarafından yargılanmak ayrıcalığına sahiptir[136]. Bu şu anlama gelir: Bir uyuşmazlığı çözümü görevi idarî yargıya verilmiş ise, o uyuşmazlığa idare hukuku uygulanabilir.

13. Ortaya çıkan zararların tazminine “idarî sorumluluk (responsabilité administrative)” rejimine tâbi olması da bir kamu gücü ayrıcalığıdır[137]. Zira, aşağıda ondokuzuncu bölümde göreceğimiz gibi, idarî sorumluluk, “özel hukuk sorumluluğu (responsabilité de droit commun)”na benzemekle birlikte ondan farklıdır. O hâlde bir faaliyet konusunda özel hukuktan farklı bir sorumluluk rejimi oluşturulmuş ise, burada idare hukuku vardır denebilir.

14. Yükümlülükler.- İdare sadece birtakım ayrıcalıklardan yararlanmaz. İdare aynı zamanda birtakım “yükümlülükler (sujétions)”e de tâbi kılınmıştır[138]. (a) Örneğin özel hukuk kişileri irade serbestisi çerçevesinde hareket ederler. Bir sözleşme yapıp yapmamakta veya sözleşmeci tarafı seçmekte serbesttirler. Buna karşılık idarenin bu gibi serbestlikleri yoktur. Örneğin Sözleşmeci tarafı seçmek için kamu ihalesi düzenlemek zorundadır[139]. (b) Aynı şekilde bir özel kişi, istediği kişileri işe almakta serbesttir. Buna karşılık idare personel seçmekte serbest değildir. Sınav düzenlemek ve sınavda başarılı olanları almak durumundadır[140]. (c) Keza, özel kişiler kanuna ve ahlâka aykırı olmayan her türlü amacı güdebilirler. Oysa idare sadece “kamu yararı (intéret général amacıyla eylem ve işlemlerde bulunabilir[141]. (d) Nihayet, özel kişiler, aralarında çıkacak uyuşmazlıkların çözümü konusunda “tahkim (arbitrage )” yoluna gidebilirler. Oysa idare, kural olarak tahkim yoluna gidemez[142]. Bizim Anayasamız, 13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliğinden bu yana kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri için tahkime gidilmesine imkân vermektedir (Anayasa, m.125/1). Tahkim konusu 21 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Hâlinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun ile düzenlenmiştir. Anayasa ve kanunlarımızın tahkime belirli koşullarda imkân vermesi idare hukukunun temel ilkelerine aykırı değildir. Zira, tahkim yasağı ilkesi ancak kanunda aksine açık hüküm olmaması hâlinde geçerlidir[143].

15. Diğerleri.- Yukarıda başlıca kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerini saydık. Kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin eksiksiz bir listesini yapmak mümkün değildir. Daha pek çok kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü olabilir. Örneğin “kamulaştırma (expropriation[144], idarî irtifaklar kurma, istimval, geçici işgal, vergilendirme, cebir (zor) kullanma, disiplin cezası verme, bir alanı tekel hâline getirme, vs. hep birer kamu gücü ayrıcalığıdır[145]. Keza tüzel kişinin sahip olduğu taşınmaz mallar üzerinde yaptığı inşaat ve tamirat işlerinin bir “bayındırlık  (nafia ) işi (travaux publics[146] olarak nitelendirilmesi de bir kamu gücü ayrıcalığıdır[147]. Kamu gücü yükümlülüklerini saymak ise hepten mümkün değildir. Örneğin kamu hizmeti ilkeleri denen ilkeler (devamlılık, uyumluluk, tarafsızlık, eşitlik ilkeleri) idareye birçok yükümlülük yükler. Bir özel kişi yürüttüğü bir faaliyete son verebilir. Ama idare devamlılık ilkesi gereğince bir kamu hizmeti faaliyetine son veremez. Dahası, idarenin “kanuna tâbi olması (légalité) ilkesi” de idareye sayısız yükümlülük yükler. İdare her faaliyetinde kanuna dayanmak ve ona uymak zorundadır.

Sonuç.- İşte, bir hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işlemde, yukarıda sayılan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinden biri veya birkaçı varsa, bu hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işleme idare hukuku uygulanabilir. Bundan birçok sonuç çıkar: Örneğin kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir hukukî işlem, “idarî işlem”dir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunduğu sözleşme, bir “idarî sözleşme”dir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunduğu bir uyuşmazlık, “idarî yargı”nın görev alanına girer; devlet tarafından kurulmuş bir tüzel kişi, bir kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü ile donatılmış ise o tüzel kişi “kamu tüzel kişisi”dir; kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir eylem veya işlemden kaynaklanan sorumluluk, “idarî sorumluluk”tur, vs.

Bunun tersinden ise şu sonuç çıkar: Bir hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işlemde, yukarıda sayılan kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülükleri yoksa, bu hukukî ilişki, durum, olay, eylem veya işleme idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır. Örneğin kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunmadığı bir hukukî işlem, özel hukuk işlemidir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunmadığı sözleşme, bir özel hukuk sözleşmesidir; kamu gücü ayrıcalıkları veya yükümlülüklerinin bulunmadığı bir uyuşmazlık, adlî yargının görev alanına girer; devlet tarafından kurulmuş bir tüzel kişi, bir kamu gücü ayrıcalığı veya yükümlülüğü ile donatılmamış ise o tüzel kişi bir özel hukuk tüzel kişisidir; kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülüklerinin bulunmadığı bir eylem veya işlemden kaynaklanan sorumluluk, özel hukuk sorumluluğudur, vs.

VII. İdare hukuku ile Diğer hukuk Dalları Arasındaki İlişkiler

Burada idare hukuku ile hukukun diğer dalları arasındaki ilişikleri kısaca göreceğiz.

A. İdare Hukuku - Anayasa Hukuku  

Bibliyografya.- Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, İkinci Baskı, 1999, s.170-175; Maurer, op. cit., s.20-21, 27-28; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8-9; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.21-22; Bénoit, op. cit., s.3-4; Jacques Robert, “Droit administratif et droit constitutionnel”, Revue du droit public, 1998, nº 4, s.971-978.

1. Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı.- Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alır. Anayasa normları, gerek idareyi, gerekse idare mahkemelerini bağlar. Bu husus Anayasamızın 11’inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve idare makamlarını ve diğer kuruluşları ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” diyerek ifade edilmiştir. Bu şu anlama gelir ki, idare, Anayasaya aykırı bir şekilde eylem de bulunmamalı, Anayasaya aykırı, düzenleyici veya bireysel işlem yapmamalıdır. Eğer bir ihtimal idare Anayasaya aykırı eylem ve işlemler yaparsa, idare mahkemeleri, bu eylem ve işlemleri Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle iptal etmelidir. Dolayısıyla Anayasa bir bütün olarak idareyi ve idarî yargı organlarını ve dolayısıyla bunları düzenleyen hukuk olan idare hukukunu etkilemektedir.

2. İdare Hukukunun Anayasal Temelleri.- Günümüzde bütün ülkelerde, az ya da çok, idare hukukunun bazı temel kavram, kurum ve kuralları bizzat ülkenin anayasası tarafından belirlenmektedir. Örneğin bizim Anayasamız, 123 ve devamı maddelerinde, Türk idare hukukunun temel ilkelerini, kurumlarını, kavramlarını doğrudan doğruya düzenlemiştir. İdarenin bütünlüğü (m.123/1), merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkeleri (m.123/2), kamu tüzel kişiliği (m.123/3), yönetmelik (m.124), idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi olması (m.125/1), idarenin sorumluluğu (m.125/son), merkezî idarî kuruluşunda bölümler (m.126/1), yetki genişliği ilkesi (m.126/2), mahallî idare birimleri (m.127/1), idarî vesayet (m.126/5), kamu görevlileriyle ilgili hükümler (m.128), kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilememesi (m.129/2), kanunsuz emir (m.137) gibi idare hukukunun temel kavram ve ilkeleri bizzat Anayasa tarafından düzenlenmiştir. Keza Anayasada birçok kamu kurum ve kuruluşuna, idarî yargının organlarının gerek kuruluşuna, gerekse işleyişine ilişkin çok sayıda hüküm vardır. Bu hükümlerin hepsi idare hukukunu doğrudan doğruya etkiler. Bu hükümler nedeniyle “idare hukukunun anayasal temellere (bases constitutionnelles du droit administratif[148] sahip olduğu söylenebilir. Diğer yandan, Anayasamızın pek çok maddelerinde idareyi doğrudan doğruya olmasa da dolaylı olarak etkileyen pek çok hüküm vardır. Örneğin Anayasamızın hukuk devleti ilkesi, idareye vatandaşlara hukukî güvenceler sağlamasını emreder. Sosyal devlet ilkesi, idareye herkese insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi sağlama ödevini yükler. İnsan haklarına saygılı devlet ilkesi, idareye eylem ve işlemlerinde bireylerin temel hak ve hürriyetlerine saygılı olmaya zorlar.

Bu bağlamda anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir soyutluk-somutluk ilişkisi görülmüştür. Anayasa hukukunun soyut ilkeleri belirlediğini, idare hukukunun bunları somutlaştırdığı sıklıkla düşünülmüştür. Örneğin Alman Federal Yüksek İdare Mahkemesi eski başkanı Fritz Werner’in formülüne göre idare hukuku, “somutlaşmış anayasa hukuku”dur[149]. Aynı şekilde anayasanın genel ilkelerinin idare tarafından uygulamaya konulduğu düşüncesi de yaygın bir düşüncedir. Bu nedenle idare, “çalışmakta olan anayasa (constitution en action )” olarak görülmüştür[150].

3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Etkisi[151].- Bu konuda şunu da belirtmek gerekir ki, sadece Anayasa hükümleri değil, Anayasa Mahkemesinin kararları da idareyi ve idare mahkemelerini etkilemektedir. Zira, Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Keza, Anayasamızın 158’inci maddesinin son fıkrasına göre “diğer mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesi kararı esas alınır”. Bu hükümler şu anlama gelmektedir ki, idare ve idare mahkemeleri Anayasa Mahkemesi kararlarını da dikkate almak zorundadırlar. Bu nedenlerden dolayı, idare hukukunun gerek Anayasanın hükümlerini, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmaması mümkün değildir. Gerçekten de, gerek Fransız, gerekse Türk idare hukuku kitaplarında, gün geçtikçe artan oranda Anayasa maddesi ve Anayasa Mahkemesi kararı zikredilmekte ve bunlar idare hukuku meselelerinin çözümü açısından incelenmektedir. Bu nedenle, bugün Fransa’da, Almanya’da, Türkiye’de, idare hukukçuları, kendi yüksek idare mahkemelerinin (Danıştaylarının) kararlarını inceliyorlarsa, aynı şekilde kendi ülkelerinin Anayasa Mahkemelerinin kararlarını da incelemek zorunda kalmaktadırlar. Bugün kıta Avrupası ülkelerinde anayasa kurallarına ve anayasa mahkemesi kararlarına atıfta bulunmadan bir idare hukuku kitabı yazmak mümkün değildir. Bu olguya “idare hukukunun anayasallaşması”[152] ismi verilebilir.

Aşağıda ayrıca belirteceğimiz gibi Anayasa Mahkemesinin iptal kararları Danıştayı bağlar; yani Danıştay iptal edilen kanununu yürürlükte sayıp, o kanuna göre artık karar veremez. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı kararların gerekçelerine ilişkin değil, sadece hüküm fıkralarına ilişkindir[153]. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların gerekçelerinde kanunların anlamına ilişkin olarak yaptığı yorumlar Danıştayı bağlamaz. O nedenle, Anayasa Mahkemesi kararlarının Danıştay üzerindeki etkisinin sanıldığı kadar büyük olmama ihtimali, Danıştayın Anayasa Mahkemesinin içtihadını benimsememe ve kendi içtihadını sürdürme imkânı vardır. Bu konuya biraz aşağıda tekrar değineceğiz.

4. İdare Hukukunun Bağımsızlığı .- Buna rağmen ne idare tamamıyla Anayasa tarafından belirlenir; ne de idare hukuku tamamıyla anayasa hukukunun etkisi altındadır. Çünkü, bir kere idare, devletin en eski organlarından biridir. İdare, anayasadan çok daha önce ortaya çıkmıştır. İdare kavram ve kurumunu anayasalar yaratmamış, onu kurulmuş hâlde bulmuşlardır. Her idarî teşkilâtın, anayasadan bağımsız yapısal ve görevsel özellikleri vardır. İkinci olarak, idare, devlettin en yaygın ve geniş organıdır. Milyonlarla ifade edilen personel çalıştırır. Bir yıl içinde milyonlarca ve belki de milyarlarca işlem yapar. Bunca ayrıntılı bir organın ve fonksiyonun bütünüyle mahiyeti gereği sınırlı sayıda genel hükümler içeren Anayasaya tâbi olduğunu söylemek abartılı olacaktır. Üçüncü olarak idare, sadece anayasanın temel ilkelerini gerçekleştirmek için değil, ortak yaşamın devamını sağlamak amacıyla baştan akla gelmeyecek sayıda ve çeşitlilikte olan sosyal, ekonomik vs. icaplarla da hareket eder. Nihayet kıta Avrupasında idare hukukunun kendine has bir yargı düzeni, ilk derece mahkemeleri ve yüksek mahkemesi (Danıştay) vardır. İdarî yargı organları (özellikle üst derece mahkemesi olarak Danıştay) her ülkede, Anayasa Mahkemesinden çok daha eski, çok daha köklü bir kurumdur.

5. Danıştayın Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı.- İdare hukukunun anayasa hukuku karşısında bağımsızlığı sorunu esasen Danıştayın Anayasa Mahkemesi karşısındaki bağımsızlığı sorununa bağlıdır. Zira, idare hukukunun kuralları nihaî tahlilde Danıştay, anayasa hukukunun kuralları Anayasa Mahkemesi tarafından müeyyidelendirilmektedir. İlk derece idare mahkemelerinin kararları Anayasa Mahkemesinde değil, Danıştayda temyiz edilerek kesin hüküm hâline gelirler. Anayasa Mahkemesi ne ilk derece idare mahkemelerinin bir üst mahkemesi, ne de Danıştayın üstünde yer olan bir “süper mahkeme”dir. İdare mahkemelerinin temyiz edilmeden veya temyiz edildikten sonra kesin hüküm hâline gelen kararları üzerinde Anayasa Mahkemesinin yapabileceği bir şey yoktur. Anayasa Mahkemesi kararları, kesin hüküm hâline gelmiş bir idare mahkemesi kararı üzerinde hiçbir şekilde hiçbir etkiye sahip değildir. Danıştay ile Anayasa Mahkemesi arasında sadece görev uyuşmazlığı bakımından bir “hiyerarşi” vardır (Anayasa, m.158/son). Başka bakımlardan bir hiyerarşi yoktur. Danıştay da, Anayasa Mahkemesi gibi, kararları kesin hüküm gücüne sahip bir yüksek mahkemedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi ile Danıştay arasında içtihat uyuşmazlığı her zaman çıkabilir. Bu uyuşmazlıklarda Anayasa Mahkemesinin kararının esas alınacağına ilişkin bir kural yoktur; keza bu uyuşmazlığı giderecek bir “içtihadı birleştirme” usûlü de yoktur. Bu şu anlama gelir ki, Danıştay, bir yüksek mahkeme olarak Anayasa Mahkemesi karşısında tamamıyla bağımsızdır. O nedenle Danıştayın kararıyla müeyyidelen-dirilen idare hukuku kurallarının Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla müeyyidelendirilen anayasa hukuku kurallarından farklı olma ihtimali her zaman vardır.

Şüphesiz ki, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanun ortadan kalkar. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin iptal kararı Danıştayı bağlar. Danıştay Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunu yürürlükte sayıp o kanuna dayanarak bir karar veremez. Ancak Anayasa Mahkemesi iptal kararı vermemiş ise, Anayasa Mahkemesinin bir kanun hakkında yaptığı yorum Danıştayı bağlamaz. Danıştay yürürlükteki kanunları bir yüksek mahkeme olarak, bir başka mahkemenin istediği gibi değil, kendi istediği gibi yorumlama hak ve yetkisine sahiptir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin görüş ve yorumlarının Danıştayı bağladığı söylenemez. Diğer bir ifadeyle, Danıştay Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanuna dayanarak karar veremese de, Anayasa Mahkemesinin diğer kararlarından ve özellikle kararlarının gerekçe kısımlarında yaptığı yorumlardan etkilenmez. Bu şu anlama gelir ki, idare hukukunun Anayasa hukukundan bağımsız olması, belli bir konuda anayasa hukuku alanında şöyle bir kural, idare hukuku alanında böyle bir kural olması ihtimal dahilindedir. Yargı ayrılığı sistemine sahip bir ülkede bunu gidermenin, hukukta birliği sağlamanın bir yolu da yoktur. Zaten bu mümkün olsa “ortak hukuk (common law)” sistemi ortaya çıkmış olur. Bunu yapmanın tek yolu ise ülkede tek bir yüksek mahkemenin bulunmasından geçer. Birden fazla yüksek mahkeme oldukça birden fazla hukuk ve kaçınılmaz olarak bunlar arasında çelişkiler de olacaktır.

6. İdarenin Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı.- İdare, Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla bağlıdır. Zira, Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrası “Anayasa Mahkemesi kararları yürütme organlarını, idare makamlarını bağlar” demektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararında bağlayıcı olan şey, kararın gerekçesi, bu gerekçede yapılan yorumlar değil, sadece “hüküm fıkrası”dır[154]. Dolayısıyla idare Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir kanunu yürürlükte sayıp ona dayanarak eylem ve işlemlerde bulunamaz. Ancak idare Anayasa Mahkemesinin iptal etmeyip yürürlükte bıraktığı bir kanunu Anayasa Mahkemesinin istediği şekilde yorumlamak zorunda değildir. Bu konuda idareye yükümlülük yükleyen bir kural hukuk sistemimizde yoktur. Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkrasının anlamı, iptal edilen kanunun yürürlükten kalkması, iptal edilmeyen kanunun yürürlükte kalmaya devam etmesinden ibarettir. Diğer yandan idareye böyle bir yükümlülük, Anayasanın 11’inci maddesinden yola çıkılarak da getirilemez; çünkü, bu maddeye göre, idare, “Anayasa Mahkemesinin Anayasa hükümlerine atfettiği anlam” ile değil, doğrudan doğruya “Anayasa hükümleri” ile bağlıdır. Özetle idare, Anayasa Mahkemesinin yaptığı yorumlarla bağlı değildir; yürürlükteki bir kanunu kendi istediği gibi yorumlayabilir. Anayasa Mahkemesinin kendi yorumunu idareye empoze edebilmek için sahip olduğu herhangi bir imkân da yoktur. Eğer idarenin bir kanunu belirli bir biçimde yorumlayarak yaptığı bir işleme karşı dava açılırsa, bu yorum tarzının doğru olup olmadığı Anayasa Mahkemesi tarafından değil, idarî yargı organları tarafından denetlenecektir. Dolayısıyla idare, Anayasa Mahkemesinin değil, idarî yargı organlarının kanunlar hakkında yaptığı yoruma itibar eder; çünkü idarenin yaptığı işlemleri iptal edecek olan makam, Anayasa Mahkemesi değil, idarî yargı organlarıdır. Buradan da aynı sonuca varıyoruz: İdare, Anayasa Mahkemesi değil, Danıştayın kararlarını izler; dolayısıyla idare hukuku, anayasa hukukundan bağımsızdır.

7. Anayasa Hukukunun Geçiciliği - İdare Hukukunun Kalıcılığı .- Devletlerin anayasal düzeninde zaman zaman değişiklikler olur. Bu değişiklikler idare hukukuna da yansır. Ancak bu yansıma derhal olmaz. Anayasal değişikliklere göre daha yavaş ve daha geç olur[155]. Anayasal düzendeki değişikliklerin idare hukukuna yansıtılabilmesi için birçok yeni kanunun çıkarılması, mahkemelerin içtihatlarını değiştirmesi, doktrinin görüşlerini tekrar biçimlendirmesi gerekir ki, bu uzun soluklu bir süreci gerektirir[156]. Bu şu anlama gelir: Anayasa hukuku istikrarsız bir hukuk olmasına rağmen, idare hukuku istikrarlı bir hukuktur. Bu durumu ifade etmek için Almanya’da “anayasa hukuku geçer; idare hukuku baki kalır (Verfassungsrecht vergecht, Verwaltungsrecht besteht )” özdeyişi kullanılmaktadır[157]. Bu özdeyiş, idare hukukunun devamlılığını dile getirir ki, bu büyük ölçüde doğrudur[158]. Örneğin Fransa’da 1789 Fransız ihtilalinden bu yana, 16 Anayasa ve 19 geçici rejim görülmesine[159], yani Anayasa kuralları iki yüzyılda 30 küsur defa değişmesine rağmen, idare hukuku kuralları büyük ölçüde değişmeden kalmış, anayasal gelişmelerden büyük ölçüde etkilenmemişlerdir. Bu anlamda Georges Vedel, “anayasa hukukunun devamsızlığı  (discontinuité du droit constitutionnel)”ndan, ama “idare hukukunun devamlılığı (continuité du droit administratif)”ndan bahsetmektedir[160].

8. İdare Hukuku ile Anayasa Hukuku Arasında Sınır Sorunu[161].- Anayasa hukukunun incelediği konulardan biri devletin yürütme organının kuruluşu ve işleyişidir. Bu konu itibarıyla idare hukuku ile anayasa hukuku alanında ortaklık vardır. Acaba “yürütme” konusunda, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki sınır çizgisi nereden geçer?

a) Önerilen Kriterler.- Anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım konusunda çeşitli kriterler önerilmiştir[162]: (1) Birinci olarak, yürütme organının “yüksek makamları”nın incelenmesinin anayasa hukukunun, buna karşılık “alt makamları”nın, özellikle “basit idarî makamlar (simples autorités administratives)”ın incelenmesinin idare hukukunun alanına girdiği söylenmektedir[163]. Bu ayrıma göre, Cumhurbaşkanının ve başbakanın incelenmesi anayasa hukukunun, ama valinin, kaymakamın veya muhtarın incelenmesi idare hukukunun konusuna girer. (2) Bazı yazarlar da , anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrımı, “hükûmet etmek (gouverner)” ile “idare etmek (administrer)” arasındaki fark ile açıklamaya çalışmıştır. Bunlardan birincisi anayasa hukukunun konusunu, ikincisi ise idare hukukunun konusunu oluşturur[164]. (3) Diğer bazı yazarlar da idare hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ayrımı “idarî işler ” ile “siyasî işler” arasındaki ayrım ile açıklamaya çalışmışlardır[165].

b) Eleştiri[166].- Anayasa hukuku ile idare hukuku ayrımı  konusunda ileri sürülen yukarıdaki kriterler, bu iki hukuk dalının farkları konusunda şüphesiz bir fikir vermektedir. Ancak bu ayrım sorununu kesin bir şekilde çözdüklerini söylemek mümkün değildir. Çünkü: (1) Devletin yüksek organları ile alt organları arasında kesin bir sınır çizgisi yoktur. Yüksek organlardan alt organlara hangi noktadan itibaren geçildiğini kimse söyleyemez. O nedenle devletin yüksek organları ile alt organları ayrımı ile temellendirilen “anayasa hukuku - idare hukuku ayrımı” eleştiriye açıktır. Kaldı ki yüksek organların tartışmasız olarak îdari nitelikte” olan işlemleri de vardır. Örneğin Cumhurbaşkanının memur atama işlemleri devletin en yüksek makamından çıkmasına rağmen, bir “idarî işlem”dir ve idare hukukunun konusuna girer. Diğer yandan alt makam olarak düşünülen muhtarın seçimi anayasa hukukunun konusuna girer. (2) Keza, “hükûmet etmek” ile “idare etmek ” arasında da kesin bir ayrım yapılamaz. Zira “idare” görevi de hükûmetin çizdiği çerçevede yerine getirilir. Yani idare etmek kavramı hükûmet etmek kavramıyla çok yakından ilişkilidir. (3) Diğer yandan, “siyasî işler - idarî işler”, “siyasî makamlar - idarî makamlar” şeklinde yapılan ayrımlar da eleştiriye açıktır. Örneğin bakanların, bir siyasî makam olarak anayasa hukukunun inceleme alanına girdiklerine şüphe yoktur. Ancak, bir millî kamu hizmetini yürüten kuruluşun başı olarak, bakanların idare hukukunun inceleme alanına girdiğinden de şüphe edilemez. Sonuç olarak, yukarıdaki kriterler kullanılarak, anayasa hukuku ile idare hukuku arasında tutarlı ve kesin bir ayrım ihdas etmek mümkün değildir.

c) Görüşümüz.- Kanımızca anayasa hukuku ile idare hukuku arasında yürütmeyi incelemek açısından organik ve fonksiyonel açılardan şöyle bir görev çizgisi çizilebilir:

aa) Organik Bakımından[167].- Kanımızca, bakanların ve Başbakanın seçilmesi, atanması ve görevlerinin sona ermesi, Bakanlar Kurulunun kurulması ve sona ermesi, Cumhurbaşkanının seçilmesi, görevinin sona ermesi konuları münhasıran anayasa hukukunun inceleme alanına girer. Anayasa hukuku, bakanlar, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanı dışında kalan idarî organ, kurum, kuruluş, makam ve mercileri incelememeli; bunları idare hukukuna bırakmalıdır. Buna göre, merkezî idarenin başkent teşkilâtında bakanlar, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanı dışında kalan kısmı, merkezî idarenin taşra teşkilâtı (il, ilçe, bucak), ve yerinden yönetim kuruluşlarını (il özel idaresi, belediye, köy; üniversiteler, TRT, meslek kuruluşları vs.) incelemek idare hukukunun görev alanına girer. Şüphesiz neden bu sınırı bakanlardan geçirdik sorusuna objektif bir yanıt veremeyiz. Ancak, madem ki, üniversiteler de anayasa hukukundan ayrı “idare hukuku” diye bir anabilimdalı ve ayrı bir ders var; o halde anayasa hukukunun yürütme konusunda her şeye el atmaması, bu konunun bir kısmını idare hukukuna bırakması, iş bölümü, uzmanlık ve pedagojik nedenlerle uygun olur.

bb) Fonksiyonel Bakımından.- Kanımızca, yürütme fonksiyonunun idarî nitelikte olan kısmı, hangi makamdan çıkarsa çıksın idare hukukunun inceleme alanına girer. Örneğin üçlü kararnameyle yapılan bir atama işlemi organik açıdan anayasa hukukunun inceleme alanına giren Bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanından çıkar; ama bu işlemin kendisi idarî işlem niteliğindedir; bunu incelemek idare hukukunun alanına girer. Ancak yürütme organının yasama organıyla ilişkileri ve bu ilişkiler dolayısıyla yaptıkları işlemler her halükârda idare hukukunun değil, anayasa hukukunun inceleme alanına girer. Keza yürütme organının yabancı devletlerle olan ilişkileri ve bu ilişkiler neticesinde yaptıkları işlemler yine idare hukukunun değil; bir yönüyle anayasa hukukunun, bir yönüyle uluslararası hukukun inceleme sahasına girer.

Yürütme organının düzenleyici işlemleri alanında anayasa hukuku ile idare hukukunun arasında tam bir konu ortaklığı vardır. Yürütme organının düzenleyici işlemleri (kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik) tartışmasız bir şekilde idare hukukunun inceleme alanına giren ve genelde bütün idare hukuku genel eserlerinde incelenen konulardır. Ancak, aynı konular yine aşağı yukarı bütün anayasa hukuku kitaplarında da incelenir. Üstelik, kanun hükmünde kararname, Bakanlar Kurulundan çıkmakla birlikte, bu kararnamenin çıkarılabilmesi için baştan Meclisten yetki alınmakta, sonra da çıkarılan kanun hükmünde kararname Meclisin onayına sunulmaktadır. Keza, kanun hükmünde kararname normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde bir işlemdir. Ayrıca, kanun hükmünde kararnamelerin denetimi Danıştayın değil, Anayasa Mahkemesinin görev alanına girmektedir. Tüm bu nedenlerden dolayı kanun hükmünde kararname anayasa hukukunun da bir konusudur. İdare hukukunda yürütme organının düzenleyici işlemleri incelenirken, sadece tüzük ve yönetmeliği inceleyip, kanun hükmünde kararnameyi incelemek ise olmayacak bir şeydir. Biz de yürütme organının düzenleyici işlemlerinin hem anayasa hukuku, hem de idare hukuku tarafından incelenebileceğini düşünüyoruz. Bu bakımından anayasa hukuku kitabımız da, idare hukukunu incelediğimiz bu kitabımızda da kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmeliklere ilişkin incelemeler vardır. Ancak yine de şunu belirtelim ki, kanun hükmünde kararname esas itibarıyla anayasa hukukunun, tüzük ve yönetmelik ise idare hukukunun alanına girer.

B. İdare Hukuku - Malî Hukuk  

“İdare hukuku” ile “malî hukuk (vergi hukuku ve kamu harcamaları hukuku)” arasında genellik-özellik ilişkisi vardır. Malî hukuku, idare hukukunun kamu gelirleri ve giderleri konusunu işleyen kısmı olarak tanımlamak yanlış olmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, malî hukuk, idare hukukunun malî konulara uzanmış kısmıdır. Kamu harcamaları yapmaya yetkili makamlar birer idarî makamdır. Bunların işlemleri bir idarî işlem oluşturur. Keza vergi idaresi de bir idaredir. Vergi idaresinin işlemleri de bir idarî işlem oluşturur. Bu nedenle, ayrı bir mali yargı kurulmadıkça, kamu gelirleri ve giderlerine ilişkin uyuşmazlıklara bakmak idarî yargının görev alanına girer. Nitekim ülkemizde, vergi mahkemeleri idarî yargı sistemi içinde örgütlendirilmiştir.

İdare hukuku ile malî hukuk arasında “genel hüküm-özel hüküm” ilişkisi vardır; idare hukuku “genel hüküm (lex generalis), malî hukuk, “özel hüküm (lex specialis)” niteliğindedir. Bu şu anlama gelir ki, malî bir konuda, malî kanunlarda ve malî içtihatlarda bir hüküm varsa, o konuda idare hukuku kuralları değil, o malî hukuk kuralları uygulanır. Ancak, malî bir konu hakkında malî kanunlarda ve içtihatta bir hüküm yoksa, ortaya çıkan boşluk, idare hukukunun kural, kavram ve ilkeleri uygulanarak doldurulabilir.

C. İdare Hukuku - Vatandaşlık Hukuku

Vatandaşlık (daha doğru bir deyimle tabiiyet) bir kişiyi veya şeyi devlete bağlayan hukukî ve siyasî bağa verilen isimdir. Vatandaşlık hukukunun başlıca inceleme konusu vatandaşlığın nasıl kazanılması ve kaybedilmesidir. Vatandaşlığın gerek kazanılması, gerek kaybı birçok hâlde Bakanlar Kurulu kararı olur. Bu karar tamamıyla bir idarî işlemdir ve Danıştayın yargısal denetimine tâbidir. Dolayısıyla bu işlemler idare hukukunun da alanına girer. Burada görüldüğü gibi, “idare hukuku” ile “vatandaşlık hukuku” arasında “genel hüküm-özel hüküm” ilişkisi vardır; idare hukuku “genel hüküm (lex generalis), vatandaşlık hukuku, “özel hüküm (lex specialis)” niteliğindedir. Bu şu anlama gelir ki, vatandaşlık hukukunda bir hüküm varsa, o konuda idare hukuku değil, vatandaşlık hukuku uygulanır. Ancak, vatandaşlık konusunda, vatandaşlık hukukunda bir hüküm yoksa, ortaya çıkan boşluk, idare hukukunun kural, kavram ve ilkeleri uygulanarak doldurulabilir.

D. İdare Hukuku - Yabancılar Hukuku  

Yabancı, bir devletin ülkesinde bulunan ve o devletin vatandaşlığını iddiaya hakkı olmayan kimsedir. Yabancılar hukuku ise, belli bir ülkede yabancıların sahip oldukları hakları ve ödevleri düzenleyen hukuk dalıdır. Yabancılarla ilgili eylem ve işlemler (örneğin yabancıya oturma veya çalışma izni verilmesi, yabancının sınırdışı edilmesi, vs.) idarî makamlardan (özellikle İçişleri Bakanlığından) çıkar ve bunlar tamamıyla bir idarî işlemdir; denetimleri konusunda kural olarak idarî yargı organları görevlidir. O hâlde, yabancılar hukukunun aslında idare hukukunun yabancılar alanına uzanmış bir kısmı olduğunu söylemekte büyük bir yanlış yoktur. “İdare hukuku” ile “yabancılar hukuku” arasında da “genel hüküm-özel hüküm” ilişkisi vardır; idare hukuku “genel hüküm (lex generalis), yabancılar hukuku, “özel hüküm (lex specialis)” niteliğindedir. Bu şu anlama gelir ki, yabancılar hukukunda bir hüküm varsa, o konuda idare hukuku değil, yabancılar hukuku uygulanır. Ancak, yabancılar konusunda, yabancılar hukukunda bir hüküm yoksa, ortaya çıkan boşluk, idare hukukunun kural, kavram ve ilkeleri uygulanarak doldurulabilir.

Burada ayrıca belirtelim ki, imar hukuku, memur hukuku, kamu hizmetleri hukuku, vs. dallar tamamıyla idare hukukunun alt dalı niteliğindedir. O nedenle bunlarla idare hukuku arasındaki ilişkilere ayrıca değinmenin bir anlamı ve gereği yoktur.

E. İdare Hukuku - Ceza Hukuku

Ceza kanunu idareyi de bağlar. Dolayısıyla ceza hukuku hükümleri idarî faaliyetin bir sınırıdır. Bu şu anlama gelir ki, idarî makam ve merciler, konusu suç teşkil eden bir faaliyette bulunamazlar; bulunurlarsa, bu makam ve mercileri işgal eden gerçek kişiler, ceza hukuku anlamında suç işlemiş olurlar ve cezalandırılırlar. Anayasamızın 137’nci maddesinin ikinci fıkrası açıkça “konusu suç teşkil eden emir, hiçbir surette yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz” demektedir. Ayrıca Türk Ceza Kanununda idarenin görevlileri tarafından işlenebilecek çeşitli suçlar öngörülmüş ve vatandaş idareye karşı ceza müeyyidesiyle korunmuştur. Örneğin Türk Ceza Kanununun 193’üncü maddesi memurların kişinin konut dokunulmazlığını ihlâl etmesini, 228’inci maddesi memurların görevini kötüye kullanmasını, 230’uncu maddesi görevlerini ihmâlini, 243 ve devamı maddeleri memurların fertlere karşı kötü muamelede bulunmalarını yasaklamakta, bu fiilleri işleyen memurları cezalandırmaktadır. Diğer yandan Türk Ceza Kanunu, idareye ve idarenin görevlilerini de vatandaşlara karşı korumakta çeşitli maddelerinde vatandaşların idare ve memurlara karşı bazı fiiller yapmalarını yasaklamaktadır. Örneğin 146 ve devamı maddelerde devlet kuvvetleri aleyhine cürümler, 202 ve devamı maddelerde devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler, 254 ve devamı maddelerde memurlara karşı şiddet kullanılmasını, mukavemette bulunulmasını, 274 ve devamı maddelerde mühür fekkini yasaklamaktadır. Keza Türk Ceza Kanununun bir maddesi vardır ki, idarî kolluk emirlerinin genel yaptırımını oluşturmaktadır. “Salahiyettar mercilerin emirlerine itaatsizlik” başlıklı fasılda bulunan 526’ncı maddeye göre “yetkili makamlar tarafından... verilen bir buyruğu dinlemeyen veya bu yolda alınmış bir önleme uymayan kimse eylem ayrı bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan altı aya kadar hafif hapis ve altı bin liradan onsekiz bin liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılır”.

Ayrıca idare hukuku ceza hukukunun kavram, kurum ve ilkelerinden esinlenerek, onları idarî alanda benzer bir şekilde uygulamaktadır. Örneğin idare idarî düzeni bozan fiillere para cezası gibi çeşitli yaptırımlar uygulamaktadır. Bu tür yaptırımlar dolayısıyla “idarî ceza hukuku” veya “cezaî idare hukuku” kavramları kullanılmaktadır[168].

F. İdare Hukuku - Uluslararası Hukuk  

Uluslararası hukuk, bir devlet ile diğer devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. Bu nedenle idare hukuku ile uluslararası hukuk arasında yakın bir ilişki yoktur. Ancak, bu bağlamda şu noktalara işaret etmek gerekir: Bir kere, usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulan uluslararası andlaşmalar Türk iç hukukunda kanun değerinde olduğuna göre (Anayasa, m.90/son), bunlar idareyi ve idare mahkemelerini bağlarlar. Yani yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar, idare hukukunun bir kaynağıdır. Dolayısıyla idare bu andlaşmalara uymalıdır; uymuyorsa, idare mahkemeleri bu uluslararası andlaşmalara aykırılık nedeniyle idarenin işlemlerini iptal edebilirler.

Diğer yandan devletin uluslararası ilişkilerini yürüten diplomatik temsilciler, personel hukuku bakımından idare hukukuna tâbidir. Bunların mesleğe alınması, tayin ve terfileri birer idarî işlem niteliğindedir. Bu atamalarda idarenin geniş bir takdir yetkisine sahip olması bu işlemlerin idarî işlem sayılmalarına engel değildir.

Keza, bir devletin diğer devlet ile olan ilişkileri çerçevesinde yaptığı eylem ve işlemler (pazarlık yapmak, andlaşma akdetmek, onaylamak, diğer devlete ambargo ilân etmek, misilleme yapmak, başka bir ülkeye asker göndermek, başka ülkenin askerlerini kabul etmek, savaş yapmak, vs.) temelde idarî makamlar tarafından yapılır veya gerçekleştirilir. Bu nedenle bu işlerin birer idarî iş olduğu, dolayısıyla bunların idare hukukunun inceleme sahasına girebileceği akla gelebilirse de, aşağıda yedinci bölümde göreceğimiz gibi, bu tür işlemler idarî işlem değil, “hükûmet tasarrufu” oluşturur ve bunlar idarî yargı tarafından denetlenemezler. Şüphesiz bir idarî işlemin idarî yargı tarafından denetlenememesi onun idarî işlem olmadığı anlamına gelmez. Ancak kanımızca, söz konusu işlemler mahiyetleri gereği idarî nitelikte değildir. Bu eylem ve işlemleri idare hukuku incelememelidir.

G. İdare Hukuku - Muhakeme Hukukları

İdare hukuku, genel mahkemeler (adlî yargı organları) tarafından değil, idarî yargı organları tarafından uygulanır. O nedenle, idare hukukunun kendine has bir muhakeme hukuku vardır ki, buna “idarî yargılama hukuku” veya kısaca “idarî yargı” denir. Biz idarî yargıyı ayrı bir kitap hâlinde inceleyeceğiz. Bununla birlikte, muhakeme hukukları ile idarî yargılama hukuku arasında yakın ilişkiler vardır. İdarî yargı organları da adlî yargı organlarının uyguladığı usûle benzer bir yargılama usûlü uygularlar. Dahası, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, İdarî Yargılama Usûlü Kanunu karşısında genel hüküm niteliğindedir. Zira İdarî Yargılama Usûlü Kanununun 31’inci maddesi “bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır” demektedir. Dolayısıyla bu sayılan konularda idarî yargı organları medenî usûl hukukunu uygularlar.

Ayrıca şuna da belirtelim ki, maddî idarî hukuku da, bazı durumlarda ceza muhakemesi hukukundan esinlenmektedir. Örneğin idare, ilgili kişiye savunma hakkı tanımadan ona disiplin cezası veremez. Aşağıda idarî işlemin usûl unsurunu incelerken (Bölüm 9), göreceğimiz “çelişme ilkesi (principe contradictoire)” idare hukukuna ceza muhakemesi hukukundan geçmiştir.

Nihayet ceza muhakemesi hukukunda bazı durumlarda, vali, Adalet Bakanı gibi bazı idarî makamlara bazı âdli yetkiler (dava açılmasını isteme, verildiği görülür. Örneğin Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148’inci maddesine göre valiler kamu davası açılmasını kendi vilayetleri dahilindeki Cumhuriyet savcısından isteyebilirler. Keza aynı Kanunun 343’üncü maddesine göre Adalet Bakanı mahkemelerce verilen ve Yargıtayca tetkik edilmeksizin kesinleşen kararların bozulması için Yargıtaya müracaat etmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı emir verebilir.

Aşağıda idarî işlemleri inceleyeceğimiz yedinci bölümde göreceğimiz gibi adlî yargı organlarının bazı iç düzen işlemleri, yazı işleri vs. idarî niteliktedir; bunlar idare hukukuna tâbidirler.

H. İdare Hukuku - Özel Hukuk Dalları  

Şüphesiz ki, idare hukukunun en uzak olduğu dallar, medenî hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku gibi özel hukuk dallarıdır. Ancak bunlarla da idare hukukunun zaman zaman ilişkisi vardır. İdare hukukunun kullandığı birçok kavram, kurum ve ilke (örneğin hukukî işlem, sorumluluk, tüzel kişilik, sözleşme, personel, mal) idare hukukundan çok daha önce özel hukuk tarafından hazırlanmış; idare hukuku bu kavram ve kurumlar esas itibarıyla özel hukuktan almıştır. Ancak idare hukuku bu özel hukuk kavramlarını çoğunlukla olduğu gibi almamış, bunları kendine uydurmuştur. Nihayet bazı istisnaî durumlarda idarî yargı hakimi bir medenî hukuk kavramını, kurumunu veya ilkesini olduğu gibi uygulayabilir. Örneğin medenî hukuktaki iyiniyet ilkesi idare hakimi tarafından uygulanabilir.

İdare hukuku - özel hukuk ilişkisi bakımından şunu özellikle vurgulamak gerekir: Aşağıda birçok örneğini göreceğimiz gibi, idarenin faaliyetlerine her zaman idare hukuku değil, birçok durumda özel hukuk uygulanır. İdarî işlemlerden bahsedilirken, idarenin özel hukuk işlemlerinden, idarî sorumluluktan bahsedilirken idarenin özel hukuk sorumluluğundan, idarî sözleşmelerden bahsedilirken idarenin özel hukuk sözleşmelerinden, kamu mallarından bahsedilirken idarenin özel mallarından, kamu görevlilerinden bahsedilirken idarenin özel hukuka tâbi personelinden  de bahsedilir. Ve tüm bunlara idare hukuku değil, özel hukuk uygulanır ve bunlardan kaynaklanan veya bunlarla ilgili uyuşmazlıklar adlî yargıda karara bağlanır. Hatta idarenin özel hukuka göre faaliyetine Alman idare hukukunda “özel idare hukuku (Verwaltungprivatrecht)” ismi verilmektedir[169].

Bazı istisnaî işlemlerde, idareden çıkan bir işlem, esas itibarıyla idare hukukuna tâbidir. Ancak işlemin başlangıcında, ortasında veya sonunda bazı özel hukuk işlemleri de yapılmaktadır. Örneğin kamulaştırma işlemi böyledir.

İdare hukuku - özel hukuk ilişkisiyle ilgili olarak şunu ayrıca belirtmek gerekir ki, idare hukukunun tanımı dahi özel hukuka kıyasen yapılmaktadır. Yukarıda gördüğümüz gibi idare hukuku, “özel hukuku aşan kurallar” olarak tanımlanmaktadır. Fransız literatüründe özel hukuku aşan değil, “genel hukuku” veya “ortak hukuku aşan kurallar (règles exorbitants du droit commun)” tabiri kullanılıyorsa da burada, “genel hukuk” veya “ortak hukuk (droit commun)” ile kastedilen şey özel hukuk, özellikle de medenî hukuktur[170]. Fransız idare hukuku doktrininde ve yargı içtihatlarında “genel hukuk (droit commun)” tabiri kullanılmaktadır. Türkiye’de aynı anlamda “genel hükümler” ifadesi kullanılmaktadır. Fransa’da kullanılan droit commun ve Türkiye’de kullanılan genel hükümler tabiriyle özel hukuk kastedilir ve bu şu anlama gelir ki, özel hukuk genel hüküm, idare hukuku ise özel hüküm niteliğindedir. Yani, özel hukuk, genel geçerliliğe sahip bir hukuk, idare hukuku ise istisnaî durumlarda uygulanan (régime de dérogation) bir hukuk, yani “istisna hukuku (droit d’exception)”dur[171]. Dolayısıyla, idare ve vatandaş idare arasındaki ilişkiler alanında ortaya çıkan bir sorun için idare hukukunda bir kural yoksa, bu soruna özel hukuk uygulanabilir. Yani idare hukukunda boşluk yoktur, zira ortaya çıkan boşluklar özel hukuk ile doldurulabilir.

İdare hukuku ile özel hukuk arasındaki ilişkileri aşağıda idarî işlemler, idarî sözleşmeler, kamu görevlileri, kamu malları, idarenin sorumluluğu gibi konularda bolca göreceğiz. İdarî sözleşmeler ile özel hukuk sözleşmeleri arasında büyük benzerlik vardır. Kamu görevlileri hukuku ile iş hukuku arasında, kamu malları hukuku ile eşya hukuku, idarenin sorumluluğu ile borçlar hukukunun bir kolu olan sorumluluk hukuku arasında büyük benzerlikler vardır. İdarî sözleşmeler alanında büyük ölçüde borçlar hukukunun kavramları kullanılır. Kamu görevlileri hukuku, kamu personelinin hak ve borçlarını; iş hukuku ise özel kişilerin çalıştırdığı personelin hak ve borçlarını düzenler. Kamu malları esas itibarıyla eşya hukukunun geliştirdiği kavramları kullanır. İdarî sorumluluktaki temel kavramlar da esas itibarıyla çok daha önceleri özel hukuk tarafından geliştirilmiştir.

VIII. İdare hukukunun Bölümleri

Bibliyografya.- Maurer, op. cit., s.36-59; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.9-11; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.20-21.

İdare hukuku, gerek Fransız[172], gerek Alman hukukunda[173] yerleşmiş olan bir ayrıma göre “genel idare hukuku” ve “özel idare hukuku” şeklinde ikili bir ayrıma tâbi tutulmaktadır. Önce genel idare hukuku, sonra özel idare hukukunu görmek daha mantıklı görünüyorsa da bunların ne olduğunu söyleyebilmek için bunun tersinin yapılmasında yarar vardır:

A. Özel İdare Hukuku

İdare hukuku çok çeşitli alanlara uygulanmaktadır[174]. Zira idarenin çok çeşitli faaliyet sahaları vardır: Güvenlik, ulusal savunma, trafik, maliye, ekonomi, eğitim, sağlık, imar, orman, çevre, bayındırlık, gümrük, turizm, vs[175]. İdare hukukunun idarenin bu özel faaliyetlerine uygulanması sonucu ortaya idare hukukunun çeşitli dalları çıkar: Trafik hukuku, malî hukuk, ekonomik kamu hukuku, eğitim idaresi hukuku, sağlık idaresi hukuku, imar hukuku, orman hukuku, çevre hukuku, bayındırlık hukuku, gümrük hukuku, turizm hukuku, vs. Bu alanlar çoğunlukla kendilerine has kanunlarla düzenlenir; Trafik Kanunu, Vergi Usûl Kanunu, Millî Eğitim Kanunu, Yükseköğretim Kanunu, İmar Kanunu, Orman Kanunu, Gümrük Kanunu vs. Bu tür idare hukukuna “özel idare hukuku (droit administratif spécial[176], besonderes Verwaltungsrecht[177])” denir. Özel idare hukukuna, ceza hukuku ve borçlar hukukundaki benzer ayrımlardan esinlenerek, “idare hukukunun özel hükümleri” veya “idare hukukunun özel kısmı” ismini de verebiliriz. Aynı mantıkla, “genel idare hukuku”na “idare hukukunun genel hükümleri” veya “idare hukukunun genel kısmı” veya Türkiye’de daha yaygın olan bir tabirle “idare hukukunun genel esasları” da denebilir[178].

B. Genel İdare Hukuku

Yukarıda belirtildiği gibi, idare hukuku, kamu idaresinin çok çeşitli alanlarına uygulanmaktadır[179]. Zira idarenin çok çeşitli faaliyet sahaları vardır: Güvenlik, millî savunma, trafik, maliye, ekonomi, ulaştırma, eğitim, sağlık, imar, orman, çevre, bayındırlık, gümrük, turizm, vs[180]. İşte idare hukukunun bütün bu alanlarda uygulanabilen, kavram, kurum ve kuralları “genel idare hukuku (droit administratif général[181], allgemeines Verwaltungs-recht[182])”nu oluşturur. Diğer bir ifadeyle, genel idare hukuku, idarî faaliyetin bütün sahalarında ortak ve genel bir geçerliliğe sahip kavram, kurum ve kurallardan meydana gelir. Kanımızca idarî teşkilât, idarî işlemler, kamu hizmeti, kolluk, kamu görevi, kamu malları, idarî sorumluluk, idarenin denetlenmesi konuları genel idare hukuku konularıdır. Zira bunlar idarî faaliyetin bütün alanlarında uygulaması olabilen kavram, kurum ve kuralları içermektedirler. Şöyle ki:

1. İdarî Teşkilât.- “İdarî teşkilât (organisation administrative)” konusu genel idare hukuku konusudur. Çünkü bu konuda görülen, kamu tüzel kişiliği, merkezden yönetim, yerinden yönetim, idarî hiyerarşi, idarî vesayet, yetki genişliği, kamu idaresi, kamu kurumu gibi kavram, kurum ve kurallar, sadece belirli bir idarî faaliyet alanında değil, akla gelebilecek bütün idarî faaliyet alanlarında geçerlidir. Örneğin kamu tüzel kişiliği devlet için de, üniversite için de, bir belediye için de, bir köy için de, TRT için de geçerli bir kavramdır.

2. İdarî İşlemler.- “İdarî işlemler (actes administratifs)” konusu da genel idare hukukuna ait bir kavramdır. Aşağıda sekizinci bölümde göreceğimiz gibi, idarî işlemler, tek taraflı ve iki taraflı olmak üzere ikiye ayrılır. Tek taraflı idarî işlemler de bireysel ve düzenleyici olmak üzere ikiye ayrılır. Bireysel idarî işlemlere “idarî karar” denir. Düzenleyici işlemler, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmeliktir. İki taraflı idarî işlemler ise “idarî sözleşmeler”dir. İdare, hangi faaliyet alanında olursa olsun belli bir sonuç doğurmak amacıyla iradesini bir “idarî işlem” biçiminde açıklar. Turizm Bakanlığının yaptığı bir memur ataması da, Uludağ Üniversitesi Rektörlüğünün yaptığı bir memur ataması da bir “atama işlemi”dir ve genel olarak aynı hukukî rejime tâbidir. Aynı şekilde, kendi görev alanındaki bir kanunun uygulanmasını göstermek için Turizm Bakanlığı da, Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü de aynı hukukî rejime tâbi olan “yönetmelik” isimli düzenleyici işlemi yapar. Yine aynı şekilde Ulaştırma Bakanlığının bir kamu hizmetinin doğrudan doğruya yürütülmesine ilişkin olarak yaptığı bir sözleşme de, Bursa Büyük Şehir Belediyesinin bir kamu hizmetinin doğrudan doğruya yürütülmesine ilişkin olarak yaptığı sözleşme de bir “idarî sözleşme”dir.

3. Kamu Hizmeti.- “Kamu hizmeti (service publique)” de genel idare hukukunun bir konusudur. Zira, eğitim, sağlık, toplu taşıma, haberleşme, kanalizasyon, su, gaz, elektrik, gibi çok çeşitli alanlarda ve çok çeşitli kuruluş tarafından yürütülen kamu hizmetleri hep aynı hukukî rejime tâbidir.

4. Kolluk.- “Kolluk (police)” da genel idare hukukuna ait bir konudur. Zira, kolluk kavramına, kurumuna, ve kolluk kurallarına güvenlik alanında görüldüğü gibi, sağlık, gümrük, turizm, ormancılık, imar, alanlarında da görülür. İçişleri Bakanlığının kamu düzenini sağlamak amacıyla yaptığı bir işlem de, Gümrük Bakanlığının, Orman Bakanlığının, bir belediyenin, bir köyün kamu düzeni amacıyla yaptığı işlem de bir kolluk işlemidir ve aynı hukukî rejime tâbidir.

5. Kamu Görevlileri.- “Kamu görevi (fonction publique)” veya Türkçe’de daha yaygın kullanım şekliyle “kamu görevlileri” de genel idare hukuku konusudur. Çünkü, kamu görevlilerinin tâbi olduğu hukukî rejim, idarenin çeşitli faaliyet alanlarında ortak olarak görülür. Güvenlik faaliyetinde çalışan bir kişi de, eğitim faaliyetinde çalışan bir kişi de, gümrük faaliyetinde çalışan bir kişi de bir kamu görevlisidir ve “kamu görevlisi” genel statüsüne tâbidir.

6. Kamu Malları.- “Kamu malları (domaine public)” da genel idare hukuku konusudur. Çünkü çeşitli kamu idarelerinin, kamu kurum ve kuruluşlarının sahip olduğu mallar, hep aynı statüye tâbidir. Eğitim alanında kullanılan bir taşınmaz da, sağlık alanında kullanılan taşınmaz da aynı statüde bulunur.

7. İdarî Sorumluluk.- “İdarî sorumluluk (responsabilité administra-tive)” yine bir genel idare hukuku konusudur. Zira, idarenin çeşitli alanlarda (güvenlik, savunma, eğitim, sağlık, ulaştırma, vs.) yürüttüğü faaliyetlerden dolayı ortaya çıkan zararlardan idare hep aynı sorumluluk ilkelerine göre sorumludur ve verdiği zararları hep aynı ilkelere göre tazmin eder. Aynı şekilde çeşitli kamu tüzel kişilerinin (devlet, il özel idaresi, belediye, köy, kamu kurumları) sorumlulukları da aynı ilkelere tâbidir.

8. İdarenin Denetlenmesi: İdarî Yargı.- Nihayet “idarenin denetlenmesi (contrôle de l’administration)” veya doğrudan doğruya “idarî yargı (contentieux administratif)” da bir genel idare hukuku konusudur. Çünkü, idarenin çeşitli alanlarda yaptığı çeşitli işlemlerin yargısal denetimi hep aynı hukukî rejime tâbidir. Örneğin Sağlık Bakanlığının bir işlemine de, Turizm Bakanlığının bir işlemine de, Uludağ Üniversitesi Rektörlüğünün bir işlemine, Bursa Büyükşehir Belediyesinin bir işlemine karşı da hep aynı süre içinde, aynı tür dava açılır; bu davada aynı kurallar uygulanır. İdarî yargı, konunun genişliği ve önemi nedeniyle ayrı kitaplarda incelendiği de olmaktadır. Biz de idarî yargıyı bu kitapta değil, “idarî yargı” başlıklı ayrı bir kitapta incelemeyi planlıyoruz.

* * *

Plân.- Bizim bu kitabımız da “idare hukuku” adını taşısa da bir “genel idare hukuku” kitabıdır. Bu kitapta yukarıdaki genel idare hukuku konularına paralel olarak şu konular işlenecektir:

- İdarî Teşkilât

                   - Merkezî İdare

                   - Mahallî İdareler

                   - Kamu Kurumları

- İdarî İşlemler

                   - Bireysel İşlemler

                   - Düzenleyici İşlemler

                   - İdarî Sözleşmeler

- Kamu Hizmeti

- Kolluk

- Kamu Görevlileri

- Kamu Malları

- İdarenin Sorumluluğu

IX. İdare Hukukuna hâkim Olan İlkeler  

Bibliyografya.- Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.32-55; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.21-31; Günday, op. cit., s.36-56; Balta, op. cit., s.98-139; Özay, op. cit., s.7-109.

Türk idare hukukuna hâkim olan birçok temel ilke vardır. Anayasamızın 2’nci maddesinde sayılan temel ilkeler aynı zamanda idareyi de bağlarlar. Bu ilkeler “insan haklarına saygı”, “Atatürk milliyetçiliği”, “demokratik devlet”, “lâiklik”, “sosyal devlet”, “hukuk devleti” ilkeleridir. Bunlara “eşitlik” ve “kanunîlik” ilkelerini de ilâve etmek gerekir.

A. İnsan Haklarına Saygı İlkesi  

Bibliyografya.- Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.119-123; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, Yedinci Baskı, 2002, s.97-113.

1982 Anayasasının 2’nci maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti... insan haklarına saygılı... bir... devlet”tir. O hâlde Türkiye Cumhuriyeti idaresi de “insan hakları”na saygı göstermelidir.

“İnsan hakları”, ırk, din, dil ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklardır. Bu haklardan yararlanmak bakımından vatandaş ve yabancı arasında ayrım yoktur[183]. Anayasamızın diğer maddelerinde “insan hakları” terimi değil, “temel hak ve hürriyetler” terimi kullanılmaktadır. Anayasamızın 12’nci maddesinin ilk fıkrasında temel hak ve hürriyetler genel olarak tanınmış, 17 ilâ 74’üncü maddelerinde de çeşitli temel hak ve hürriyetler tek tek tanınmış ve düzenlenmiştir. O hâlde idare, gerek genel olarak insan haklarına (m.12/1), gerekse Anayasanın maddelerinde (m.17-74) tek tek düzenlenmiş olan temel hak ve hürriyetlere saygı göstermelidir.

İnsan haklarına saygı bakımından en önemli husus, onların sınırlandırılmasıdır. Anayasamıza göre idare, temel hak ve hürriyetleri olağan dönemlerde bir kanuna dayanmaksızın sınırlandıramaz. Zira Anayasamızın 13’üncü maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, belli sebeplerle ancak kanunla sınırlanabilir. Yani temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması bakımından yetkili organ, idare değil, yasama organıdır. Bununla birlikte, temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması gerekliliği, temel hak ve hürriyetler alanında idarenin herhangi bir sınırlandırıcı işlem yapamayacağı anlamına gelmez. İdare bir kanuna dayanmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla temel hak ve hürriyetler alanında da sınırlandırıcı işlemler yapabilir. Anayasanın 13’üncü maddesinin yasakladığı şey, bir temel hak ve hürriyetin daha önceden kanunla sınırlandırılmadan idare tarafından ilk elden sınırlandırılmasıdır. Yani bir temel hak ve hürriyete kanunla öngörülmemiş bir sınırlama idare tarafından getirilemez. Ama idare kanunun öngördüğü sınırlandırmayı somutlaştırıcı, onun ayrıntılarını belirleyici düzenlemeler yapabilir[184]. Örneğin idarenin hiçbir kanuna dayanmaksızın, bir kişinin veya grubun bir yerden diğer yere seyahat etmesini engellemesi, insan haklarına saygı ilkesine aykırılık teşkil eder.

Anayasamızın 15’inci maddesine göre, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde ise temel hak ve hürriyetler, durumun gerektirdiği ölçüde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla sınırlandırılabilir ve hatta durdurulabilir. Bu gibi hâllerde sınırlamanın kanunla yapılması da şart değildir. Bu hâllerde düzenlemeler Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesiyle yapılır. Ancak Anayasamızın 15’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre olağanüstü hâllerde dahi, “savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yasama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

B. Atatürk Milliyetçiliğine Bağlılık İlkesi

Bibliyografya.- Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.123-131; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.52-53; Turhan Feyzioğlu, “Atatürk ve Milliyetçilik”, Atatürk Araştırma Merkezî Yayınları Dergisi, Cilt 1, Sayı 2, Mart 1985, s.353-411.

1982 Anayasasının 2’nci  maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... Atatürk milliyetçiliğine bağlı... bir... devlet”tir. O hâlde Türkiye Cumhuriyeti idaresi de Atatürk milliyetçiliğine bağlı olmalıdır.

Atatürk milliyetçiliği, Ernest Renan’ın sübjektif millet anlayışı temeline dayanan bir milliyetçilik anlayışıdır[185]. Atatürk milliyetçiliği, ırk birliği, din birliği gibi objektif unsurlar üzerine değil; sevinç ve kederde ortaklık, amaç ve ülkü birliği gibi sübjektif unsurlar üzerine kuruludur. Nihayet Anayasamıza göre “Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür”. O hâlde idare, Türk vatandaşları arasında, onların dinleri, ırkları, dilleri vb. bakımlardan bir ayrımcılık yapamaz. Atatürk milliyetçiliği ilkesi uyarınca T.C. idaresi, ırkları, dinleri, dilleri ne olursa olsun bütün Türk vatandaşlarının menfaatlerini üstün tutmalıdır. Örneğin idarenin belirli etnik gruba mensup Türk vatandaşlarının menfaatlerini korumak için özel gayret sarfetmesi veya bu vatandaşları cezalandırıcı işlemler yapması Atatürk milliyetçiliği ilkesine aykırılık teşkil eder.

c. demokratik Devlet İlkesi

Bibliyografya.- Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.131-137; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.82-97.

1982 Anayasasının 2’nci  maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... demokratik... bir... devlet”tir. O hâlde Türkiye Cumhuriyeti idaresi de demokrasiye saygılı olmalıdır.

Demokrasi çok değişik şekillerde tanımlanmış bir kavram olmakla birlikte, ampirik demokrasi teorisine[186] göre demokrasiyi şu şekilde tanımlayabiliriz: Demokrasi, etkin siyasal makamların, düzenli aralıklarla tekrarlanan, birden fazla siyasal partinin katıldığı, muhalefetin iktidar olma şansına sahip olduğu serbest seçimlerle belirlendiği ve temel kamu haklarının tanınmış ve güvence altına alınmış olduğu bir rejimdir.

O hâlde idare, bu tanımın gereklerine uygun davranmalıdır. Yani, etkin siyasal makamların düzenli aralıklarla tekrarlanan ve birden fazla siyasal partinin katıldığı serbest seçimlerle belirlenmesini engelleyici eylem ve işlemler yapmaktan kaçınmalıdır. Örneğin idarenin seçmenler üzerinde baskı kurmaya çalışması veya bazı seçmenlerin oy kullanmasını engellemesi demokratik devlet ilkesine aykırılık teşkil eder.

D. Lâiklik ilkesi 

Bibliyografya.- Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.137-154; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.76-82.

1982 Anayasasının 2’nci maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... laik... bir... devlet”tir. O hâlde Türkiye Cumhuriyeti idaresi de lâik olmalıdır.

Lâikliğin  çok çeşitli tanımları yapılmıştır. Kanımızca bu tanımları inceleyerek bir yere varılamaz. Doğrudan lâikliğin gerekleri veya lâik bir idarenin taşıması gereken nitelikler üzerinde durmak uygun olur. Ergun Özbudun’a göre, lâikliğin “din hürriyeti” ve “din-devlet işlerinin ayrılığı” olarak iki cephesi vardır[187].

1. Din Hürriyeti

Lâikliğin birinci cephesi din hürriyetidir. Bir devletin laik olabilmesi için, o devlette din hürriyetinin tanınmış ve güvence altına alınmış olması gerekir. Din hürriyeti  de kendi içinde “inanç hürriyeti” ve “ibadet hürriyeti” olarak ikiye ayrılır.

a) İnanç Hürriyeti.- İnanç hürriyeti, kişinin istediği bir dini seçebileceği ve hatta istiyorsa dinsiz olabileceği anlamına gelir. Bir devletin lâik olabilmesi için, o devlette inanç hürriyeti tanınmış olmalıdır. Anayasamız 24’üncü maddesinin ilk fıkrasında “herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir” diyerek “inanç hürriyeti”ni tanımıştır. “İnanç hürriyeti”ne maddenin kendisinde bir “özel sınır” veya bir “anayasal sınır” da getirilmemiştir. Keza, Anayasa “kimse... dinî inanç ve kanaatleri açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz” (m.24/3) diyerek, inanç hürriyetine bir ek-güvence de getirmektedir. Anayasamız (m.15/2) olağanüstü hallerde dahi dinî inanç hürriyetini özel olarak korumaktadır.

O hâlde Türkiye Cumhuriyeti idaresi, kişilerin hangi dine mensup oldukları veya dinsiz olup olmadıkları konularıyla ilgilenemez. İsteyen istediği dine inanır veya isteyen hiçbir dine inanmaz. Kişilerin dini veya dinsizliği idareyi ilgilendirmez. İdare kişilerin dini inançlarını öğrenmeye çalışamaz. Buna rağmen Türkiye’de nüfus idaresi kişilerin dinlerini öğrenmektedir. Bunu lâiklik ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

 

KUTU 2.1: Nüfus Kanunu nun 43’üncü Maddesi.- 5 Mayıs 1972 tarih ve 1587 sayılı Nüfus Kanununun 43’üncü maddesine göre, “aile kütükleri, ailenin bütün fertlerinin... dinini... ihtiva eder”. Dolayısıyla ülkemizde herkes nüfus idarelerine dinini bildirmek zorundadır. Bu hüküm inanç hürriyetine, dolayısıyla lâiklik ilkesine aykırıdır. Ayrıca bu hüküm “kimse... dinî inanç ve kanaatleri açıklamaya zorlanamaz” diyen 1982 Anayasasının 24’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırıdır.

b) İbadet Hürriyeti.- Din hürriyetinin ikinci veçhesini “ibadet hürriyeti” oluşturur. İbadet en geniş anlamda bir dinin gereklerini yerine getirmek demektir. O hâlde idare, kişinin inandığı dinin gereklerini, özellikle ayin ve törenlerini serbestçe yerine getirebilmesine engel olmamalıdır. Anayasamız ibadet hürriyetini “14’üncü madde  hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir” (m.24/2) diyerek tanımıştır. Görüldüğü gibi Anayasamızda ibadet hürriyeti, inanç hürriyeti gibi mutlak bir şekilde tanınmamış, 14’üncü maddeyle sınırlı olarak tanınmıştır. İbadet hürriyeti, ibadet etmeme hürriyetini de içerir. O hâlde, idare kişileri ibadet etmeye zorlayamaz. Anayasamız “kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya... zorlanamaz” (m.24/3) diyerek, ibadet etmeme hürriyetini de güvence altına almıştır.

2. Din ve Devlet İşlerinin Ayrılığı

Lâikliğin ikinci cephesi din ve devlet işlerinin ayrılığı dır. Bir devlette, din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılmış olduğunu söyleyebilmek için aşağıdaki şartların yerine getirilmesi gerekir.

a) Devletin resmî bir dini  olmamalıdır. Resmî bir dini olan devlette idare lâik değildir.

b) İdare, bütün dinler karşısında tarafsız olmalıdır. Lâiklik ilkesinin olduğu bir devlette idare, bütün dinler karşısında tarafsız olmalı; bu dinlerden birini himaye etmemeli veya bu dinlerden bazıları üzerinde baskı yapmamalıdır. Örneğin idare bir dinin eğitimini verirken diğer dinin eğitimini yasaklarsa lâiklik ilkesini çiğnemiş olur.

c) İdare bütün din mensuplarına eşit davranmalıdır. Lâikliğin gereklerinden biri de, devletin bütün din mensuplarına eşit davranması gereğidir. Bu ilke temelini ayrıca Anayasanın “kanun önünde eşitlik” ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesinden de almaktadır: “Herkes... din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir... Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”. Örneğin idare, memur alımında, belirli bir dinin mensuplarına öncelik veriyor; diğer dinin mensuplarını şu ya da bu şekilde memur olarak almıyorsa ortada hem eşitlik ilkesine, hem de lâiklik ilkesine aykırılık vardır.

d) Din kurumları ile idare birbirinden ayrı olmalıdır. Bu şu anlama gelir ki, ne idare dine, ne de din idareye bağlı olmalıdır[188]. Ne var ki Türkiye’de lâikliğin bu gereğine, Diyanet İşleri Başkanlığı  sebebiyle uyulduğu söylenemez. 1982 Anayasasının 136’ncı maddesine göre Diyanet İşleri Başkanlığı genel idare içinde yer almaktadır. Diyanet İşleri Başkanlığı teşkilatı, Başbakanlığa bağlı, merkezî idare teşkilatı içinde yer alan bir kuruluştur. Türkiye’de din hizmetleri bir kamu hizmeti olarak kabul edilmiş ve bu hizmetin yürütülmesi görevi Diyanet İşleri Başkanlığına verilmiştir. Ülkemizde imamlar ve diğer din hizmeti ifa eden görevliler, Diyanet İşleri Başkanlığına bağlı birer memurdurlar. Dolayısıyla ülkemizde İslam dininin görevlileri, maaşlarını merkezî idareden almaktadırlar; dolayısıyla, merkezî idarenin hiyerarşik denetimine tâbidirler. Görüldüğü gibi, Türkiye’de idare dine bağlı olmasa da, din (İslam dininin Sunnî mezhepleri) tamamıyla merkezî idareye bağlıdır.

e) İdare din kurallarına uymak zorunda olmamalıdır. Eğer bir devlette idarenin din kurallarına uyma zorunluluğu varsa, orada lâiklik ilkesi yoktur. Anayasamızda ve kanunlarımızda idareye din kurallarına uyma zorunluluğu getiren herhangi bir hüküm yoktur.

f) İdare, dinî gerekleri dikkate alarak düzenleme yapabilir mi? Yukarıda belirttiğimiz gibi, lâik bir devlette idarenin din kurallarına uyma zorunluluğu olmamalıdır. Ama zorunluluk olmamasına rağmen, idare kendi isteğiyle, bir din kuralına uyabilir veya onu göz önüne alarak düzenleme yapabilir mi? Örneğin idare, çalışma saatlerini çalışanların Cuma namazına gitmelerine imkân verecek şekilde ayarlayabilir mi? Veya idare, ramazan aylarında memurların iftara yetişmeleri için çalışma saatinin bitişini erkene alabilir mi? Danıştay, 1976 tarihli bir kararında “Cuma günlerine ait çalışma saatlerinin Cuma namazı ibadetini yerine getirebilmek amacıyla” değiştirilmesini yolunda yapılan bir idarî işlemi Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir[189]. Kanımızca bu konu tartışmalıdır. Yukarıdaki soruya kesin bir yanıt vermek mümkün değildir. Çünkü hukuk kurallarının din kurallarından esinlenmesini lâiklik ilkesine aykırı olarak görmek mümkün değildir. Eğer böyle düzenlemelerin lâikliğe aykırı olduğunu söylersek yeryüzünde lâik devlet kalmaz. Zira, hafta sonu tatilinin Cumartesi ve Pazar günü olması tamamıyla dinî kaynaklıdır. Keza, gerek bizde, gerek Fransa gibi lâik ülkelerde, dinî bayram günleri, aynı zamanda resmî tatildir. Eğer çalışma saatlerinin Cuma namazına göre düzenlenmesi lâiklik ilkesine aykırı ise, Ramazan ve Kurban bayramlarının resmî tatil olması lâiklik ilkesine evleviyetle aykırıdır. Oysa bu sonuncusunu iddia edene şimdiye kadar rastlanmamıştır.

ŞEMA 2.2:

Lâiklik İlkesi

 

 

 

Din Hürriyeti

Din-Devlet İşlerinin Ayrılığı

 

 

1. Devletin resmî bir dini olmamalıdır.

İnanç Hürriyeti

İbadet Hürriyeti

2. İdare bütün dinler karşısında tarafsız olmalıdır.

(m.24/1)

(m.24/2)

3. İdare bütün din mensuplarına eşit davranmalıdır.

Sınırsız

m.14 ile Sınırlı

4. Din kurumları ile idare birbirinden ayrı olmalıdır.

 

 

5. İdare din kurallarına uymak zorunda olmamalıdır.

 

 

6. İdare dinî gerekleri dikkate alarak düzenleme yapabilir mi?

       

Danıştayın idarî işlemlerin hukuka uygunluğunu denetlerken lâiklik ilkesine gönderme yaptığı pek çok karar vardır. Örneğin Danıştay Onuncu Dairesinin 25 Ekim 1995 tarih ve E.1992/3226, K.1995/4872 sayılı kararında, Danıştay Birinci Dairesinin 12 Temmuz 1999 tarih ve E.1999/98, K.1999/116 sayılı kararında [190], Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 17 Haziran 1994 tarih ve E.1993/161, K. 1994/327 sayılı kararında, Danıştay Sekizinci Dairesinin 27 Haziran 1988 tarih ve E.1987/178, K.1988/512 sayılı kararında [191], Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 10 Haziran 1994 tarih ve E. 1993/73, K. 1994/310 sayılı kararında lâiklik ilkesine göndermeler vardır[192].

E. Sosyal Devlet İlkesi 

Bibliyografya.- Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.154-169; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.123-137.

1982 Anayasasının 2’nci maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... sosyal... bir... devlet”tir. O hâlde Türkiye Cumhuriyeti idaresi sosyal devlet ilkesine uygun davranmalıdır.

Sosyal devlet (sozialstaat, welfare state, Etat providence) anlayışı, Ergun Özbudun  tarafından “devletin sosyal barışı ve sosyal adaleti sağlamak amacıyla sosyal ve ekonomik hayata aktif müdahalesini gerekli ve meşru gören bir anlayış” olarak tanımlanmaktadır[193]. Diğer bir ifadeyle sosyal devlet, herkese insan onuruna yaraşır asgarî bir hayat seviyesi [194] sağlamayı amaçlayan bir devlet anlayışı olarak tanımlanabilir. Bu tanıma göre, Türkiye Cumhuriyeti idaresinin herkese insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi sağlamak amacıyla çalışmak zorunda olduğunu söyleyebiliriz.

Sosyal devletin gerçekleşmesine yönelik çeşitli tedbirler vardır[195]. Sosyal hakların tanınması, vergi politikaları, sosyal amaçlı kamulaştırmalar, toprak reformu, devletleştirme, planlama gibi. 1982 Anayasasının “sosyal ve ekonomik hakların sınırı” başlıklı 65’inci maddesine göre, “devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini..., malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir”.

İdarî yargı organlarının idarî işlemlerin hukuka uygunluğunu denetlerken zaman zaman sosyal devlet ilkesine göndermede bulundukları görülmektedir. Örneğin Danıştay Beşinci Dairesi, 23 Haziran  1992 tarih ve E.1991/3725, K. 1992/1960 sayılı kararında sözleşmeli personel ücretinin bir önceki yıla göre daha düşük belirlenmesinin sosyal devlet ilkesine aykırı olduğuna karar vermiştir[196].

f. Hukuk Devleti İlkesi

Bibliyografya.- Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.169-179; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.113-123; Günday, op. cit., s.36-50; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.34-45; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.40-55; Balta, op. cit., s.103-111.

1982 Anayasasının 2’nci maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti... bir hukuk devletidir”. Anayasamızda tanınmış temel ilkelerden idare hukuku bakımından en önemlisi şüphesiz hukuk devleti ilkesidir.

TANIMI.- Hukuk devleti  en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet demektir[197].

1. Hukuk Devleti İlkesinin Tarihsel Gelişimi

Hukuk devleti anlayışı birden ortaya çıkmamıştır. Ortaçağda “mülk devlet” anlayışı vardı. Daha sonra “polis devleti” ve “hazine teorisi” anlayışları ortaya çıktı. Hukuk devleti anlayışını görmeden bunları kısaca görmekte yarar vardır.

a) Mülk-Devlet Anlayışı

Bibliyografya.- Onar, op. cit., c.I, s.124-126; Balta, op. cit., s. 83-84; Eroğlu, op. cit., s.32-33; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.40; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.34; Özay, op. cit., s.24-26.

Ortaçağda hâkim olan “mülk-devlet (Patrimonialstaat, Etat patri-monial )” anlayışına göre, devlet, kralın kişisel mülkü olarak kabul edilmekteydi. Feodal sistemde kral, ülkenin en büyük toprak sahibi durumundaydı. Ülke âdeta kralın çiftliği konumundaydı[198]. Kralın ülke üzerindeki yetkisi, mülkiyet hakkına benzetiliyordu[199]. Keza kralın dışındaki yöneticiler olan feodal beylerin yetkileri de, esas itibarıyla sahip oldukları toprak mülkiyetinden kaynaklanıyordu[200]. Yani feodal beylerin sahip oldukları kamusal yetki ve ayrıcalıklar da mülkiyet esasına dayanıyordu. Özetle, bu sistemde kamu gücüne sahip olanların (kralın ve feodal beylerin) bu yetkileri onların şahsî malı olarak görülüyordu[201]. Keza, bu kamusal yetkiler, sözleşmeyle devredilebiliyor; miras yoluyla varislere de geçebiliyordu[202]. Böyle bir sistemde, yönetici olarak, gerek kralı, gerekse feodal beyleri sınırlandıran bir “idare hukuku” yoktu[203]. Gerek kral, gerekse feodal beylerin yetkileri tabiî hukuk doktriniyle sınırlandırılmaya çalışılıyordu[204]. Kral ve feodal beylerin yetkileri esas itibarıyla, birer mülkiyet hakkı olarak özel hukuka tâbi idi[205]. Bu anlamda özel hukukun kralı ve feodal beyleri sınırlandırdığını söyleyebiliriz. Özellikle bu dönemde meşru olarak kazanılmış haklara (ki bu haklara jura quaesita  deniyordu[206]) saygı ilkesi vardı. Kral, başta feodal beylerin olmak üzere kimsenin kazanılmış haklarına (jura quaesita) dokunmamalıydı[207]. Dolayısıyla feodal dönemde kralın iktidarının sınırsız olduğu, kralın hukukla bağlı olmadığı söylenemez. Tersine kral hukukla bağlıydı ve üstelik bağlı olduğu bu hukuk kendisi tarafından yaratılmamış olan “tabiî hukuk” idi[208]. Ancak zamanla kralın, bazı istisnaî durumlarda kazanılmış haklara dokunabilmesine imkân veren üstün bir hakka (ki bu hakka jus eminens deniyordu[209]) sahip olduğu kabul edildi[210]. Başlangıçta istisnaî nitelikte olan kralın sahip olduğu bu jus eminens zamanla yaygınlaştı ve hükümdarın bütün ülke üzerinde bir kamu gücü kullanmasına imkân veren genel bir hakkın temeli hâline geldi[211] ve “polis devleti” anlayışına yaklaşılmış oldu.

b) Polis Devleti Anlayışı

Bibliyografya.- Onar, op. cit., c.I, s.126-139; Balta, op. cit., s.86-87; Günday, op. cit., s.36; Eroğlu, op. cit., s.33-34; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.40; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.34; Özay, op. cit., s.24-26; Maurer, op. cit., s.22.

“Hukuk devleti”, “polis devleti” deyiminin karşıtı anlamında kullanılmaktadır[212]. O nedenle burada kısaca polis devleti anlayışını görmek gerekir. Polis devleti, “kamunun refahı ve selameti için, her türlü önlemi alabilen, bu amaçla kişilerin hak ve özgürlüklerine alabildiğine müdahale edebilen, onlara külfetler yükleyebilen ve fakat tüm bunları yaparken idaresi hukuka bağlı olmayan”[213] devlet demektir[214].

“Polis devleti (Polizeistaat)”, 17’nci ve 18’inci yüzyıllarda Kara Avrupası ülkelerindeki, mutlakıyetçi rejimleri açıklamak için kullanılan ve ilk kez Almanya’da ortaya çıkmış bir kavramdır[215]. Polis devleti anlayışı tarihsel olarak feodal devlet devrinden mutlak hükümdarlık devrine geçişte ortaya çıkmıştır[216].

“Polis devleti (Polizeistaat)” ifadesindeki “polis (Polizei[217] kelimesi bugünkü gibi “kolluk (=zabıta)” anlamında değil, kamunun refah ve selametini sağlamaya yönelik tüm devlet faaliyetleri anlamında kullanılıyordu[218]. Devletin bu faaliyetleri yürütebilmek için sahip bulunduğu sınırsız ve denetimsiz güç ise “polis kudreti  (Polizeigewalt)” olarak adlandırılıyordu[219]. Kısaca “polis” deyimi hiçbir sınır ve denetim tanımayan kamu kudreti anlamına geliyordu[220]. İşte, “polis kudreti”nin bu anlamından dolayı Almanya’da mutlak hükümdarlık rejimi, “polis devleti” olarak adlandırılmıştır[221]. Bugün de idaresi hukuka bağlı olmayan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlamayan devlet tipi için “polis devleti” tabiri kullanılmaktadır[222]. Polis devleti anlayışında devlet hukuka bağlı olmadığına göre, devletin eylem ve işlemlerinin yargı tarafından denetlenmesi de söz konusu değildir[223].

c) Hazine Teorisi

Bibliyografya.- Onar, op. cit., s.129-130; Balta, op. cit., s.87-88; Günday, op. cit., s.37-38; Eroğlu, op. cit., s.34; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.41-42; Maurer, op. cit., s.22.

Polis devleti anlayışının egemen olduğu Almanya’da 18’inci yüzyılın ortalarında “hazine teorisi (Fiskustheorie  geliştirilmiştir[224]. Polis devleti anlayışı yönetilenlere herhangi bir hukukî güvence tanımazken, hazine teorisi yönetilenlere bazı hukukî güvenceler sağlamaktadır[225]. “Hazine teorisi”, idarenin faaliyetleri dolayısıyla hakları ihlâl edilen kişilere yargısal yoldan malî karşılık elde etme imkânını tanımaktadır[226]. Bu teoriye göre, devletin hazinesi, hükümdarın dışında ve ondan tamamen bağımsız bir özel hukuk tüzel kişisi kabul edilmektedir[227]. Böylece hukuk kurallarına bağlı olmayan ve yargı denetimine de tâbi bulunmayan devlet ile özel hukuk hükümlerine tâbi olan ve aleyhinde dava açılabilen hazine birbirinden ayrılıyordu[228]. Örneğin devlet özel bir kişiye ait olan bir taşınmaza el atabiliyor; onu işgal edebiliyor; kişiyi zorla çalıştırabiliyordu. Devletin bu tür eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına aykırılığını ileri sürmek yine mümkün değildi. Ancak devletin bu tür işlemleri ile hakları ihlâl edilenler, özel hukuk hükümleri uyarınca hazine aleyhine dava açıp tazminat alabiliyorlardı[229]. Bu durum Alman hukukunda “katlan, ama tazminat iste (Dulde, aber liquidiere özdeyişiyle ifade edilmiştir[230]. Böylece hazine teorisi yönetilenlere yargı yolu ile dolaylı da olsa belli bir malî güvence sağlayabilmiştir.

Devlet ile devlet hazinesinin tek bir tüzel kişi olduğu düşüncesi benimsendikçe, hazine teorisi yavaş yavaş terk edildi ve onun yerini yine ilk önce Almanya’da “hukuk devleti (Rechtsstaat)” teorisi aldı[231]. Daha sonra “hukuk devleti (Etat de droit)” kavramı Fransa’ya geçti[232]. Hukuk devleti tabiri daha çok kara Avrupası ülkelerinde kullanılmaktadır. Anglo-Sakson ülkelerinde benzer şeyi ifade etmek için “hukukun hükümranlığı (rule of law)” tabiri kullanılır[233].

2. Hukuk Devleti İlkesinin Gerekleri (Hukuk Devletinin Şartları)

Hukuk devleti ilkesinin gerekleri  veya varlık şartları nelerdir? Diğer bir ifadeyle, bir devletin ve devlet idaresinin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için hangi şartları taşıması gerekir? Bu gerekleri “hukuk devletinin genel gerekleri” ve “hukuk devletinin özel gerekleri” olarak ikiye ayırabiliriz. Hukuk devletinin genel gerekleri, devletin (yasama, yürütme ve yargı organlarının) hukuka bağlılığının; özel gerekleri ise idarenin hukuka bağlılığının şartlarıdır. Bu şartlar şu şekilde bir şema hâlinde gösterilebilir:

 

ŞEMA 2.3:

Hukuk Devletinin Gerekleri

 

 

 

Genel Gerekleri (Devletin Hukuka Bağlılığı)

1. Yasama organı hukuka bağlı olmalıdır.

2. Yargı organı hukuka bağlı olmalıdır.

3. Yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır.

 

 

Özel Gerekleri (İdarenin Hukuka Bağlılığı)

1. İdare yargısal denetime tâbi olmalıdır.

2. Hakimler bağımsız ve teminatlı olmalıdır.

3. İdarî faaliyetler önceden bilinebilir olmalıdır.

4. Hukukî güvenlik ilkesi mevcut olmalıdır.

5. İdarenin malî sorumluluğu mevcut olmalıdır.

       

Şimdi bu şema dahilinde önce hukuk devletinin genel gereklerini, sonra özel gereklerini görelim:

a) Hukuk Devletinin Genel Gerekleri  
(Devletin Hukuka Bağlılığının Şartları)

Hukuk devleti, hukuka bağlı olan devlet demek olduğuna ve devlet de, yasama, yürütme ve yargı organlarından oluştuğuna göre, hukuk devletinin üç temel gereği vardır: (1) Yasama organı hukuka bağlı olmalıdır. (2) Yargı organı hukuka bağlı olmalıdır. (3) Yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır.

aa) Yasama Organı Hukuka Bağlı Olmalıdır.- Kanun yapma yetkisine sahip olan yasama organının kanunla bağlı olması mümkün olmadığına göre, yasama organının hukuka bağlı olmasından onun Anayasayla bağlı olması anlaşılır. Anayasamızın 11’inci maddesine göre, yasama organı da Anayasayla bağlıdır ve “kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”. O halde yasama organı Anayasaya aykırı kanun yapmamalıdır. Türkiye’de bu ilke Anayasa Mahkemesi tarafından müeyyidelendirilir. Buna göre, yasama organının yaptığı bir kanun Anayasaya aykırı ise, bu kanun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilir. Sonuç olarak Türkiye’de yasama organının Anayasaya bağlılığı konusunda bir problem olmadığını söyleyebiliriz. Yasama organı ya seve seve Anayasaya uyar; ya da Anayasa Mahkemesi tarafından uydurulur.

bb) Yargı Organı da Hukuka Bağlı Olmalıdır.- Eğer hukuk devleti, devletin hukuka bağlılığı anlamına geliyorsa, yargı da devletin üç temel organından biriyse, hukuk devletinin bir şartı da yargının hukuka bağlılığıdır. Yargısı hukuka bağlı olmayan bir devlette vatandaşların kendilerini hukukî güvenlik içinde hissedebileceklerini söylemek elbette mümkün değildir. Anayasamız sadece yasama ve yürütme organlarının değil, yargı organının da hukuka bağlılığını açıkça öngörmüştür. Bir kere, yargı organlarının Anayasayla bağlı oldukları açıktır. Zira, Anayasamızın 11’inci maddesi, “Anayasa hükümleri, yargı... organlarını... bağlayan temel hukuk kurallarıdır” demektedir. Diğer yandan, Anayasanın 138’inci maddesine göre, “hakimler... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak... hüküm verirler”. Mahkemeler baktıkları davaları, “yerindelik (opportunité)” açısından değil, “hukukîlik (légalité)” açısından değerlendirirler. Mahkemelerin baktıkları davalarda siyasal yerindelik açısından karar vermeleri durumunda, hukuk değil, başka bir şey gerçekleşeceğinden hukuk devleti ilkesi zedelenir.

cc) Yürütme Organı Hukuka Bağlı  Olmalıdır.- Bir devletin hukuk devleti olması için onun yürütme organının da hukuka bağlı olması gerekir. Türk hukuk düzeninde yürütme organının Anayasa ile bağlı olduğu esası kabul edilmiştir. Anayasamızın 11’inci maddesine göre, Anayasa hükümleri, yürütme organını ve idare makamlarını bağlayan temel hukuk kurallarıdır. O hâlde idare, Anayasaya aykırı eylem ve işlem yapmamak zorundadır. Diğer yandan yürütme organı kanunlarla da bağlıdır. İdarenin “kanuna bağlılığı ilkesi” veya “kanuna saygı ilkesi”, Anayasamızın 8’inci maddesinde, “yürütme görevi ve yetkisi... kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denilerek kabul edilmiştir. Buna göre, idare, sahip olduğu yetkileri kullanırken veya üstlendiği görevleri yerine getirirken kanunlara uygun davranmak zorundadır. Aynı şekilde idare, tüzük ve yönetmeliklere de uymak durumundadır.

Bu üç şart hukuk devletinde idarenin hukuka bağlılığı için gerekli olan genel şartlardır. Bunlar olmadan idarenin hukuka bağlılığından zaten bahsedilemez. Bu üç gereklilik, idarenin hukuka bağlılığının ön şartlarıdır. Diğer bir ifadeyle, bir devlette, idare hukuka bağlı olsa bile, yasama organı hükûmet ve yargı organı hukuka bağlı değilse, orada vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulunmaları imkân dahilinde değildir.

b) Hukuk Devletinin Özel Gerekleri  
(İdarenin Hukuka Bağlılığının Şartları)

İdarenin hukuka bağlılığının gerçekleşmesi için yukarıdaki genel gereklerin yanında, ayrıca bazı özel şartların da gerçekleşmesi de gerekir. Yani, idare bakımından hukuk devleti ilkesinin özel gerekleri de vardır. Bu gerekler şunlardır:

aa) İdarenin bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine tâbi olmalıdır. İdarenin Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmeliklere uymak zorunda olmasının müeyyidesi Anayasamızda öngörülmüştür. Anayasamızın 125’inci maddesine göre, “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”. Yani idarenin yaptığı işlemler uyması gereken üst kurallara uymuyorlarsa, bunlara karşı dava açılabilir. Mahkemeler bu işlemleri iptal ederler.

Ancak Türkiye’de idarenin hukuka bağlılığı ilkesi bakımından beş adet pürüz vardır. Aşağıda sayacağımız beş adet işleme karşı dava açılamaz; bunlara karşı yargı yolu kapalıdır. Dolayısıyla bunlar ülkemizde hukuk devletinin istisnalarını oluşturmaktadırlar. Bu beş işlem şunlardır:

1. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (Anayasa, m.105/2 ve 125/2).

2. Yüksek Askerî Şura kararları (Anayasa, m.125/2).

3. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları (Anayasa, m.159/4).

4. Uyarma ve kınama disiplin cezaları (Anayasa, m.129/3).

5. Sıkıyönetim komutanının işlemleri (1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, Ek m.3. Bu sonuncu kısıntı, kanundan kaynaklandığı için kanun koyucu tarafından kaldırabilir).

Bu beş işlem söz konusu olduğunda, idare yine hukuka uymalıdır. Ancak bu durumlarda idarenin hukuka uyup uymadığının yargısal denetiminin yapılması mümkün değildir.

bb) Hakimler bağımsız ve teminatlı olmalıdır[234]. Yukarıda belirtildiği gibi, hukuk devleti ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin yargı organları tarafından denetlenmesini gerektirmektedir. Ancak bu denetimin sözde kalmaması için, denetimi yapan mahkemelerin idareden bağımsız olmaları gerekir. O hâlde hukuk devleti ilkesinin bir şartının da mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi olduğunu söyleyebiliriz. Anayasamızın 138’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, “hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” (m.138/2). Keza Anayasamız 139’uncu maddesinde hakimlerin görevlerini hiçbir şeyden çekinmeden yerine getirebilmeleri amacıyla “hakimlik teminatı”nı kabul etmiştir. Türkiye’de, askerî yargı bir yana bırakılırsa, adlî ve idarî yargı alanında hakimlerin bağımsızlığı ve teminatı bakımından büyük bir problem olmadığını söyleyebiliriz.

cc) İdarenin faaliyetleri önceden bilinebilir olma lıdır. Hukuk devleti ilkesinin idare bakımından diğer bir gereği de “idarî faaliyetlerinin belirliliği ilkesi”dir. Hukuk devletinde idarenin eylem ve işlemlerinin idare edilenler tarafından önceden tahmin edilebilir olması gerekir[235]. İdare takdir yetkisine sahip olduğu alanlarda dahi tam bir serbestiye sahip değildir. İdare bu yetkisini tüzük ve yönetmelik gibi genel kurallarla düzenlemek ve bu düzenlemelere uymak zorundadır. Buna “düzenli idare ilkesi ” denir[236]. Keza, yine idarî faaliyetlerin belirliliği ilkesi nedeniyle idarenin, istikrar kazanmış uygulamalarından vazgeçmemesi gerekir[237]. Keza hukuk devletinde idare, kişilerin “kazanılmış haklarına saygı” göstermelidir[238].

dd) Hukukî Güvenlik İlkesi[239] ve Geçmişe Etki Yasağı[240].- Bir hukuk devletinde, bireyler kendilerine uygulanacak hukuk kurallarının neler olduğunu önceden bilme ve kendi davranışlarını onlara göre ayarlayabilme imkânına sahip olmalıdır. Aksi takdirde, bireyler kendilerini hukuk güvenliği içinde hissetmezler. Bugün hukuka uygun olarak yaptıkları bir faaliyet, yarın kabul edilen bir kanun veya düzenleyici işlem nedeniyle hukuka aykırı hâle gelebiliyorsa, bireylerin hukuk güvenliği sarsılır. O nedenle, idare hukukunda, kural olarak, idarî işlemlerin “geriye yürümezliği ilkesi” geçerlidir. Örneğin bireyler belli bir dönemde faaliyetleri için belli bir oranda vergi ödeyeceklerini önceden bilirler ve ona göre bu faaliyeti yapıp yapmamaya karar verirler. Bu faaliyeti yaptıktan sonra, bu faaliyet dolayısıyla ödeyecekleri vergi oranı geçmişe etkili olarak artırılırsa, bireylerin hukuk güvenliği sarsılır. Belki bireyler, bu yeni oranda vergi ödeyeceklerini önceden bilseydiler, o faaliyette bulunmayabileceklerdi. Neticede idarenin geçmişi etkili işlemler yapabilme ihtimali, bireylerin hukuk güvenliğini sarsar. Bu güvenlik bir kere sarsılınca, bireyler “ben bugün bu faaliyeti yapıyorum; ama ya yarın bu faaliyetim dolayısıyla yüksek oranda vergilendirilirsem ne yaparım” diye endişe duyarlar. Bir hukuk devletinde idarenin bireyleri böyle endişeli durumlara sokmaya hakkı yoktur.

Örnek Kararlar.- Fransız Danıştayının 25 Haziran 1948 tarihli Société du Journal “L’Aurore” kararına konu teşkil eden olayda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, 30 Aralık 1947 tarihli bir kararıyla, elektrik satış fiyatını 1 Ocak 1948 tarihinden itibaren artırıyordu. Ancak bu yeni fiyatın, makbuzu henüz gelmemiş 1947 yılının Aralık ayındaki elektrik tüketimlerine de uygulanacağını öngörüyordu. Dolayısıyla söz konusu fiyat, yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış elektrik tüketimine de uygulanmış oluyordu. Bu karara karşı “L’Aurore” şirketinin açtığı davada Fransız Danıştayı, söz konusu bakanlık kararının “düzenleyici işlemlerin ancak geleceği düzenleyebileceği ilkesine” aykırı olduğuna karar vermiş ve işlemi iptal etmiştir[241].

Fransız Danıştayı 11 Haziran 1993 tarihli Commune de Rai kararında da yürürlüğe girmesinden önce yapılan su tüketimine zamlı tarifenin uygulanmasını öngören belediye kararını geriye yürümezlik ilkesine aykırı bulmuştur[242]. Fransız Danıştayı kararları arasında geriye yürümezlik ilkesinin uygulandığı başta vergiye, sonra memurların statüsüne ilişkin düzenleyici işlemler konusunda pek çok örnek karar vardır[243].

Türk Danıştayı.-  Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun 9 Mart 1993 tarih ve E.1992/299, K.1993/63 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, Bakanlar Kurulu, 1991 yılı için, daha bu yıl başlamadan, 13 Mart 1990 tarih ve 90/328 sayılı Kararıyla ihracat istisnası oranını % 16 olarak saptamıştır. Daha sonra Bakanlar Kurulu 1991 yılı devam ederken 12 Ağustos 1991 tarih ve 91/2073 sayılı kararıyla ihracat istisna oranını % 12’ye indirmiştir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, ihracat istisna oranının, bu oranın uygulanacağı takvim yılının Ağustos ayında değiştirilmesini hukukî güvenlik ilkesine aykırı bulmuştur[244]. Gerçekten de bu olayda ihracatçılar, 1991 yılında ticarî faaliyetlerini % 16’lık istisna oranına göre düzenlemişlerdir. Sekiz ay sonra bu oranın % 12’ye indirilmesi, ihracatçıların hukukî güvenliğini sarsmıştır.

Danıştay İdarî Dava Daireleri Genel Kurulunun 15 Ocak 1999 tarih ve E.1997/417, K.1999/81 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, Bakanlar Kurulu, 12 Ocak 1995 tarih ve 95/6428 sayılı kararıyla[245] gelir ve kurumlar vergisinden alınan fon payı artırılarak % 10 olarak belirlemiş ve bu yeni oranın 1994 yılı gelirlerine de uygulanması öngörmüştür. Danıştay bu geçmişe etkili uygulamanın hukukî güvenlik ilkesine aykırı olduğuna karar vermiş ve şöyle demiştir:

   “Bakanlar Kuruluna yasayla tanınan düzenleme yetkisinin geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesine uygun kullanılması hukuk devleti olmanın doğal ve zorunlu gereğidir.       Dava konusu kararname kapsamındaki fonların gelir ve kurumlar vergisi üzerinden, belirlenen oranlarda alınan mali yükümlülük olduğu dikkate alındığında vergilendirme dönemi sona erdikten sonra daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin artırılmasının geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılmasına olanak bulunmamaktadır”[246].

Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, 29 Ocak 1999 tarih ve E.1998/316, K.1999/169 sayılı kararıyla da, 1995 yılında kabul edilen fon oranı artırılmasına ilişkin bir Bakanlar Kurulu kararının[247] 1994 yılı gelirlerine ilişkin vergilere de uygulanmasını hukukî güvenlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir[248].

ee) İdarenin malî sorumluluğu mevcut olmalıdır[249]. Nihayet hukuk devleti ilkesi, idarenin malî sorumluluğu  ilkesini de gerektirir[250]. Bir devlete hukuk devletidir diyebilmek için bu devletin idaresinin eylemleriyle kişilere verdiği zararları parasal olarak da ödemesi gerekir. Anayasamız bu ilkeyi açıkça kabul etmiştir. Anayasamızın 125’inci maddesinin son fıkrasına göre, “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”. O halde devlet idaresi, hukuka aykırı eylem ve işlemleriyle kişilere zarar vermişse, bunları ödemekle yükümlüdür. İdare bu yükümlülüğünü kendiliğinden yerine getirmiyorsa, mahkemeler idareyi verdiği zararları tazmin etmeye mahkum ederler. Dolayısıyla, Türkiye’de hukuk devletinin bir gereği olan, idarenin malî sorumluluğu ilkesi gerçekleşmiştir.

G. Eşitlik İlkesi

Bibliyografya.- Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 180-192; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.137-138; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.138-139.

1982 Anayasasının “Kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşıyan 10’uncu maddesi şöyle demektedir:

                   “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

                   Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

                   Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”.

1. Hukukî Niteliği

Eşitlik ilkesi, hukukî niteliği itibarıyla, hukuk devleti ilkesinin bir parçası veya bir temel hak ve hürriyet değil, devlet yönetimine hâkim olan bir temel ilkedir. Çünkü, eşitlik ilkesi devlet organları ve idare makamlarına eşit işlem yapmaları konusunda verilmiş bir emir niteliğindedir[251]. 1961 Anayasası eşitlik ilkesine “temel haklar ve ödevler” kısmında (m.12) düzenlemiş olmasına rağmen, 1982 Anayasası eşitlik ilkesini, “temel haklar ve ödevler” kısmına değil, “genel esaslar” kısmına yerleştirmiştir. Anayasanın bu sistematiğinden, Anayasanın eşitlik ilkesini devlet yönetimine egemen olan bir “temel ilke”, bir “genel esas” olarak düşündüğü sonucu çıkmaktadır[252]. Bu şu anlama gelmektedir ki, eşitlik ilkesi de, laiklik ilkesi, Atatürk milliyetçiliği ilkesi, sosyal devlet ilkesi, hukuk devleti ilkesi gibi anayasal sistemin temel yapısını belirleyen ilkelerden biridir.

2. Muhatapları

Eşitlik ilkesinin devlet yönetimine egemen olan bir “temel ilke” olduğunu bu şekilde gördükten sonra, şimdi, şu soruya sormak gerekir: Devlet yönetimine egemen olan bir “temel ilke” olarak eşitlik ilkesi kimlere hitap etmektedir? Anayasanın 10’uncu  maddesi bu konuda “devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” demektedir. O halde, eşitlik ilkesinin devlet organlarına ve idare makamlarına hitap ettiğini söyleyebiliriz.

a) Devlet Organları.- Eşitlik ilkesi, “devlet organları”nı, yani, yasama, yürütüme ve yargı organlarını bağlar. Dolayısıyla yasama, yürütme ve yargı organları “bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”. Örneğin eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler getiren bir kanun, mesela dil, din ve mezhep bakımından vatandaşlar arasında ayrım yapılmasını öngören bir kanun, Anayasa Mahkemesi tarafından eşitlik ilkesine aykırı görülerek iptal edilebilir.

b) İdare Makamları.- Eşitlik ilkesinin genel olarak devlet organlarının dışında özellikle idare makamlarına hitap ettiği kuşkusuzdur. Anayasanın 10’uncu maddesinde zaten bu husus “idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” diyerek vurgulanmıştır. Çoğunlukla genel ve soyut düzenlemeler getiren yasama organından ziyade bireysel ve somut işlemler yapan idarenin eşitlik ilkesini çiğnemesi ihtimal dahilindedir. Dolayısıyla bir kanunu uygulayacak olan idarî makamlar, bireysel durumlarda uygulayacakları kanunu eşitlik ilkesine uygun bir şekilde tatbik etmek zorundadırlar. Bir kanunun aynı hükmünü bir kişi için bir şekilde, diğer kişi için başka bir şekilde uygulayan idarî makamın işlemi, idarî yargı organları tarafından sırf eşitlik ilkesine aykırılıktan dolayı iptal edilebilir.

3. Çeşitleri

Eşitlik, biri mutlak, diğeri nispî olmak üzere iki değişik anlamda anlaşılmaktadır.

a) Mutlak Eşitlik.- Mutlak eşitlikten kastedilen şey, kanunların herkese eşit olarak uygulanmasıdır[253]. Kişilerin kişisel ve özel durumlarına bakılmaz[254]. Kanımızca, Anayasanın 10’uncu maddesinin ilk fıkrasında yer alan “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmü, bu konularda mutlak eşitliği emretmektedir. Yani, hangi düşüncelerle olursa olsun, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri bakımlardan kişiler arasında ayrım yapılamaz. Örneğin kız öğrencileri bir okula teşvik etmek için giriş sınavlarında kız öğrencilere puan eklenmesi yolunda bir uygulama “mutlak eşitlik” ilkesine aykırıdır. Anayasanın 10’uncu maddesinin ilk fıkrasına göre, cinsiyet, bir “özgül ayrım yasağı”dır. Cinsiyete dayalı bir ayrım öngören düzenleme, hangi arzu edilen (kız öğrenci oranını yükseltmek gibi) mülahazayla olursa olsun eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, “cinsiyet” bir mutlak eşitlik sebebidir. Keza 10’uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmü de böyle bir “mutlak eşitlik” hükmüdür.

Hukuk kurallarının aynı durumda bulunan kişilere farklı uygulanması eşitlik ilkesini ihlâl eder. Örneğin Danıştay İdarî Dava Daireleri Genel Kurulunun 25 Aralık 1998 tarih ve K.1998/708 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, idare, bir sağlık meslek lisesi müdürünü Kadro Kıstasları Yönetmeliğinde öngörülen şartları taşımadığı (hekim olmadığı) gerekçesiyle görevden almış, ancak aynı göreve yine bu Yönetmeliğin şartlarını taşımayan, yani hekim olmayan birisini atamıştır. Danıştay bu kararında aynı hukukî durumda bulunan kişilere hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanması gereğine işaret etmiş, yönetmelik hükümlerinin bir kişi için uygulanıp, aynı durumda olan bir başka kişi için uygulanmamasının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir[255].

b) Nispî Eşitlik.- Nispî eşitlikten kastedilen şey ise, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme tâbi tutulmasıdır. Bu şu anlama gelir ki, farklı durumlarda bulunan kişiler, farklı işlemlere tâbi tutulabilirler. Diğer bir ifadeyle, nispî eşitlik anlayışına göre, eşit olmayanlara farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırı değildir. Bu ilkeye göre, kişinin hakları ve ödevleri, yetkileri ve sorumlulukları, durumunu, niteliğine yaptığı işe göre değişebilecektir[256].

Türk Anayasa Mahkemesi değişik tarihlerde verdiği kararlarında “nispî eşitlik” anlayışını benimsemiştir. Örneğin Anayasa Mahkemesi 13 Nisan 1976 tarih ve K.1976/23  sayılı kararında şöyle demiştir:

“[Eşitlik ilkesi], herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gelmez. Bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır”[257].

Anayasa Mahkemesi 27 Eylül 1988 tarih ve K.1988/27 sayılı kararında aynı yönde şöyle demiştir:

“Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi, ‘yasa önünde eşitlik’ olup herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında değildir. Eşitlik her yönüyle aynı hukukî durumda olanlar arasında söz konusudur. Hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, ‘eşitlerin eşitliği’  anlamındadır. Farklı durumlarda olanlara, yani eşit olmayanlara, farklı kurallar uygulanması, yani ‘eşit olmayanların eşitsizliği’  eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz”[258].

Anayasa Mahkemesi, 11 Mayıs 1999 tarih ve K.1999/15 sayılı Kararında da nispî eşitlik anlayışını şu şekilde dile getirmiştir:

   “‘Yasa önünde eşitlik ilkesi’  hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı değil, geçerli kılar. Anayasa'nın amaçladığı eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz”[259].

Danıştay da çeşitli tarihlerde verdiği kararlarda nispî eşitlik ilkesini esas almıştır. Örneğin Danıştay Onuncu Dairesi 23 Haziran 1999 tarih ve E.1996/993, K.1999/3627 sayılı kararında telefon kontör ücretlerinin ankesörlü telefonlar ve kontörlü gişe telefonları için farklı belirlenmesinde eşitlik ilkesine aykırı olmadığına; keza askerî birliklerdeki kontörlü gişe telefonları için daha az ücret belirlenmesinin de eşitlik ilkesini zedelemediğine karar vermiştir. Danıştay bu kararında şöyle demiştir:

“Yasa önünde eşitlik, ancak niteliklerde benzerlik ve yasaların getirdiği kurallara uyarlık oranında sözkonusu olabilir. Kimi vatandaşların başka bir kurala bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda yasa önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden sözedilemez. Başka bir deyişle eşitlik, her yönüyle aynı hukuki durumda bulunanlar arasında sözkonusu olabilir. Bu nedenle Anayasa'da her Türkün hakkı ve ödevi olduğu belirtilen askerlik hizmetini ifa edenlerin yararlandığı askeri birliklerdeki kontör ücretlerinin farklı belirlenmesinin eşitlik ilkesine aykırılığından da sözedilemez”[260].

Danıştay Sekizinci Dairesi 18 Şubat 1998 tarih ve E.1996/4715, K.1998/490 sayılı kararında  tıpta uzmanlık sınavında (TUS), tıp fakültesi mezunu olmayanlara sınavın % 30'luk kısmının farklı uygulanmasına dair işlemin eşitlik ilkesine aykırı olmadığına, çünkü tıp fakültesi mezunlarıyla tıp fakültesi mezunu olmayanların aynı durumda bulunmadıklarına karar vermiştir[261]

Danıştay kimlerin farklı durumda bulunup bulunmadığını, bulunulan farklı durumun farklı uygulamayı meşru kılıp kılmadığını idarî yargı organlarının takdir edeceğini kabul etmektedir. Örneğin Danıştay Sekizinci Dairesinin 19 Kasım 1990 tarih ve E.1989/1379, K.1990/1339 sayılı kararına konu teşkil eden bir olayda Ankara Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılan “Ankara Belediyesi EGO Otobüsleri ile Seyahat Edecek Öğrenciler İçin İndirimli Paso Yönetmeliği”nin 4’üncü maddesinin ikinci fıkrası “öğrenci pasosu 28 yaşından yukarı olan öğrencilere” verilmeyeceğini öngörmekteydi. 28 yaşından büyük bir öğrenci Yönetmeliğin bu hükmünün iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemesinde iptal davası açmış, Ankara İkinci İdare Mahkemesi de yönetmeliğin bu hükmünü 1 Eylül 1989 tarih ve E.1989/122, K.1989/1183 sayılı kararıyla “aynı öğrenim kurumunda öğrenimini sürdüren ve çalışmayan öğrenciler arasında yaş dolayısıyla ayırım yapılması sonucunu doğurduğundan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle” iptal etmiştir. Ankara İkinci İdare Mahkemesinin bu kararı daha sonra Danıştay tarafından onanmıştır[262].

Danıştayın bu kararının doğruluğu şüphelidir. “Yaş” da bir farklılık nedeni olabilir. Farklı yaştakilerin farklı uygulamalara tâbi tutulması eşitlik ilkesine aykırı görülmeyebilir. Danıştayın bu kararına göre “yaş” da Anayasanın 10’uncu maddesinde sayılan dil, ırk, renk, cinsiyet gibi bir “mutlak eşitlik nedeni” hâline gelmektedir. Oysa Anayasanın 10’uncu maddesinde söz konusu nedenler arasında “yaş” sayılmamaktadır. Hangi farklı durumların mutlak eşitlik ilkesinden ayrılmaya izin verdiğinin objektif bir kriterinin bulunması gerekir.

Danıştay Sekizinci Dairesi, 5 Mayıs 1997 tarih ve E.1995/4420, K.1997/1490 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir üniversitesinin fen bilimleri enstitüsü yüksek lisans öğrencilerinin yazılı sınavlara girebilmesi için sınav gideri adı altında belli bir miktar para yatırmalarına, bu parayı yatırmayanların yazılı sınavlara alınmamalarına, onun yerine sözlü sınava tâbi tutulmalarına karar vermiştir. İzmir 2’nci İdare Mahkemesi, 29 Mart 1995 gün ve 444 sayılı kararıyla idarenin bu işlemini, “davalı idarenin yazılı sınav hakkını bu şekilde şarta bağlaması ve bu koşulu yerine getirmeyenleri sözlü sınava tabi tutacağını bildirmesinin eşitlik ilkesini ihlal ettiği” gerekçesiyle iptal etmiş, Danıştay da bu kararı onamıştır[263].

H. İdarenin Kanunîliği İlkesi 

Bibliyografya.- Balta, op. cit., s.126-133; Günday, op. cit., s.41; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.47-50; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.38-39; Duran, op. cit., s.36-37; Eroğlu, op. cit., s.45-60; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.626-628; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.229-232; Turan Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1965; Burhan Kuzu, Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1987.

Yukarıda gördüğümüz “insan haklarına saygı”, “Atatürk milliyetçiliği”, “demokratik devlet”, “lâiklik”, “sosyal devlet” ve “hukuk devleti” ilkeleri Anayasamızın 2’nci maddesinde öngörülmüş, sadece idareyi değil, aynı zamanda yasama ve yargı organlarını da bağlayan temel anayasal ilkelerdir. Burada son olarak, sadece idare için önemli bir ilke olan “idarenin kanunîliği ilkesi”ni görelim. Bu ilkeye “kanunî idare ilkesi”[264] veya “yasal yönetim ilkesi”[265] de dendiğini hatırlatalım.

İdarenin kanunîliği ilkesinin iki değişik anlamı vardır. İdarenin eylem ve işlemleri hem kanuna dayanmalı, hem de bu eylem ve işlemler kanuna aykırı olmamalıdır. Yani kanun, idarenin faaliyette bulunabilmesinin hem şartı, hem de sınırıdır

1. Kanuna Dayanma İlkesi (İdarenin Secundum Legem Özelliği)

Yasama yetkisi aslî bir yetkidir[266]. Yasama organı, bir alanı doğrudan doğruya düzenleyebilir. O alanın daha önce Anayasayla düzenleniyor olmasına gerek yoktur. Anayasanın hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanı, yasama organı, ilk elden düzenleyebilir. Bu anlamda yasama yetkisi, “ilkel”, “aslî (originaire)” bir yetkidir. Yasama organının anayasaya dayanma zorunluluğu yoktur. Yasama organının tek zorunluluğu, anayasaya aykırı düzenleme yapmamaktır[267]. Buna karşılık idare, yasama organı tarafından önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanda faaliyette bulunamaz. İdare faaliyette bulunabilmek için mutlaka kanundan aldığı bir yetkiye sahip olmalıdır[268]. İdarenin işlemleri kanuna dayanmak zorundadır. Kanun olmayan yerde, idare de yoktur[269]. Bu anlamda idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanan, kanunu izleyen, yani secundum legem  bir yetkidir[270]. Diğer bir ifadeyle, idare, yasama organı devreye girmeden tek başına çalışamaz[271]. Yani idarî fonksiyon, kanuna dayanmak zorundadır. İdarenin kanun olmayan bir alanda genel düzenleme yetkisi yoktur[272]. İdarenin kendine has bir inisiyatif gücü yoktur[273]. İdarenin alanı kanunların uygulanmasıdır[274]. Kısacası idare kanuna dayanmalıdır. Bu nedenle bu ilkeye bazı kitaplarda “kanunî dayanak ilkesi” ismi verilmektedir[275].

Hukukumuzda “kanuna dayanma ilkesi”nin sadece iki adet istisnası vardır. Birinci olarak Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin kanuna dayanma zorunluluğu yoktur (Anayasa, m.121). İkinci olarak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarının düzenlendiği Cumhurbaşkanlığı kararnamesi de kanuna dayanmak zorunda değildir. Bu iki tür kararname, Türkiye’de yürütme organının istisnaen sahip olduğu “aslî (originaire)” düzenleme yetkisinin iki örneğidir.

Danıştay Altıncı Dairesinin 28 Şubat 1996 tarih ve E.1996/91, K.1996/929 sayılı kararına  konu teşkil eden olayda Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı tarafından çıkarılan Millî Saraylar Daire Başkanlığı Koruma ve Değerlendirme Kurulu Kuruluş ve Görevleri Yönetmeliği 14 Aralık 1993 tarih ve 21788 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmelikle, 2919 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği Teşkilat Kanununda hiçbir şekilde öngörülmemiş olan “Koruma ve Değerlendirme Kurulu” kurulmuştur. Danıştay Altıncı Dairesi, bir idarî kurulun yönetmelikle kurulamayacağını, kanunla kurulması gerektiğini belirtmiş ve söz konusu Yönetmeliği idarenin kanunîliği ilkesine aykırı bularak iptal etmiş ve şöyle demiştir:

“2919 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği Teşkilat Kanunu`nun 3. maddesinin ( ı ) bendinde ise, Türkiye Büyük Millet Meclisi Yönetiminde bulunan milli saray, köşk, kasır ve müştemilatının bakım, onarım ve muhafazası ile ilgili hizmetleri yapmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliğinin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Milli Saraylar Daire Başkanlığı bünyesindeki saray, köşk ve kasırlar ile bunların içinde bulunan taşınır kültür varlıkları tarihi bahçeleri ve çevrelerinin koruma ve değerlendirme hizmetlerinin bilimsel esaslara göre yürütülmesini sağlamak üzere kurulan "Koruma ve Değerlendirme Kurulu"nun oluşumu, görevleri ile çalışma usul ve esaslarını belirlemek amacıyla davaya konu yönetmelik yayınlanmış ise de, T.C. Anayasası`nın anılan maddesiyle idarelerin yönetim ve oluşum biçimlerinin kanunla düzenleneceği, diğer bir deyişle ilgili idarenin yapısını oluşturan birimlerin kurulması yetkileri ve görevlerinin ancak kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır. Uyuşmazlık konusu olayda, Türkiye Büyük Millet Meclisi bünyesindeki kültür varlıklarının bakım, onarım ve muhafazası ile ilgili olarak 2919 sayılı Yasanın 2. maddesiyle Milli Saraylar Daire Başkanlığının oluşturulduğu, bu oluşumun dava konusu edilen yönetmelikle değiştirilerek bazı üyeleri kurum dışından atanan kişilerden oluşan Milli Saraylar Koruma ve Değerlendirme Kuruluna kanunda öngörülen yetki ve görevlerin verilmesi sonucunda, anılan daire başkanlığının görev ve yetkilerinin kaldırıldığı veya anılan kurulca paylaşıldığı, bu durumun da Anayasa`da öngörülen idarenin kuruluşunun kanunla düzenleneceğine ilişkin hükümlere aykırı olarak tesis edilen yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmamaktadır”[276].

2. Kanuna Aykırı Olmama İlkesi  (İdarenin İntra Legem  Özelliği)

İkinci olarak, idarenin eylem ve işlemleri kanuna aykırı olmamalıdır. İdarenin eylem ve işlemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde, yani intra legem olmak zorundadır[277]. İdarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olması özelliğine, kanunların çizdiği sınırlar içinde kalması özelliğine, “idarenin intra legem özelliği” ismini verebiliriz. Bazı yazarlar bu ilkeye “kanuna saygı ilkesi” ismini vermektedirler[278]. İdarenin eylem ve işlemlerinin intra legem niteliği 1982 Anayasasının 8’inci maddesinde “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denilerek ifade edilmiştir.

İKİNCİ BÖLÜM İLE İLGİLİ  EK BİBLİYOGRAFYA

İdare Hukukunun Gelişimi, Özellikleri, Kriterleri, Ekolleri.- Droit admi-nistratif: Bilan critique, Revue Pouvoirs, 1985, nº 46 (10 Makale); Le droit administratif en mutation, (Ouvrage collectif présenté par Jacques Chevallier), Paris, PUF, 1993 (12 makale);  Le droit administratif: Des principes fondamentaux à l’effectivité de la règle; bilan, perspetives d’un droit en mutation, Actualité juridique-Droit administratif, Haziran 1995, Özel Sayı, (21 Makale); P. Alies et al., L’administration dans son droit: genèse et mutation du droit administratif français, Publisud, 1985; G. Marcou (Ed.), Les mutations du droit de l’administration en Europe: Pluralisme et convergence, Paris, L’Harmattan, 2000; Jacques Chevalier, “La fin des écoles?”, Revue du droit public, 1997, s.359 vd; Jacques Chevalier, “Le droit administratif, droit de privilège”, Pouvoirs, nº 46, 1988, s.57-70; Jean Rivero, “Existe-t-il un critère de droit administratif”, Revue du droit public, 1953, s.279-296; Georges Vedel, “Les bases constitutionnelles du droit administratif”, Etudes et Documents du Conseil d'État , 1954, nº 8, s.21 vd.; René Cha-pus, “Le service public et la puissance publique”, Revue du droit public, 1968, s.235  vd.; Jean-Marie Pontier, “Le droit administratif et la complexité”, Actualité juridique-Droit administratif, 2000, s.187 vd; Sıddık Sami Onar , Türk İdare Hukukunun Tekamül Safhaları ve Bugünkü Esasları, Ankara, Hukuk İlmini Yayma Kurumu Konferansları, 1936.

İdare Hukuku-Anayasa Hukuku.- Jacques Robert, “Droit administratif et droit constitutionnel”, Revue du droit public, 1998, nº 4, s.971-978; Louis Favoreu, “L’influ-ence de la jurisprudence constitutionnelle sur les différentes branches du droit”, in Mélanges L. Hamon, Paris, Economica, 1982, s.235 vd.; Louis Favoreu, “La constitu-tionnalisation du droit” Mélanges R. Drago, Paris, Economica, 1996, s.25 vd,; Georges Vedel, “Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif: le rôle du juge”, Mélanges Marcel Waline, paris, LGDJ, 1974, s.777 vd.; A.S. Ould Bouboutt, L’apport du Conseil constitutionnel au droit administratif, Paris, Economica, 1987; O. Schrameck, “Droit administratif et droit constitutionnel”, Actualité juridique-Droit administratif, Haziran 1995, Özel Sayı, s.34 vd.

İdare Hukuku-Uluslararası Hukuk.- G. Teboul, “Droit administratif et droit international”, Revue du droit public, 1998, s.979 vd.

İdare Hukukunun Kaynakları.- Charles Debbasch, “Les sources du droit administratif: permanence et novation”, Recueil Dalloz-Sirey, 1971, Chronique, s.255 vd; T. Larzul, Les mutations des sources du droit administratif, Paris, L’Hermès, 1994.

İdare Hukukunun Tedvini.- La codification, (Actes du Colloque IEJ Toulouse), Paris, Dalloz, 1996; La codification, Revue Droits, 1996, Sayı 24. (12 makale); 1998, Sayı 16 (7 Makale), 1998, Sayı 27 (11 Makale); La codification (Özel Dosya) in Actualité juri-dique-Droit administratif, 1997 nº 9 (10 Makale); M. Letourneur, “Quelques réflexions sur la codification en droit administratif”, Mélanges Juilot de La Morandière, Paris, Dalloz, 1964, s.276 vd.; A. Legrand, “La codification de la procédure administrative en France”, Revue administrative de droit comparé, 1981, s.181 vd.; Y. Robineau, “Droit administratif et codification”, Actualité juridique-Droit administratif, Haziran 1995 (Özel Sayı), s.110 vd.

İçtihat:.- La jurisprudence, Archives du philosophie du droit, 1985, Cilt 30; François Gazier, “Le rôle de la jurisprudence dans le développement du droit administratif français”, Revue inter-national de droit administratif comparé, Cilt 8, 1986, s.161 vd.; Daniel Labetoulle, “Le juge administratif et la jurisprudence”, Revue administratif, Özel Sayı 5, 1999, s.59 vd.; Bernard Pacteau, “La jurisprudence, une chance du droit administratif”, Revue administratif, Özel Sayı 6-1999, s.70 vd.; Georges Vedel, “Le droit administratif peut-il être indéfinement jurispru-dentiel?”, Etudes et Documents du Conseil d'État, 1979-1980, nº 31, s.31 vd.

Doktrin.- Le Conseil d'État et la doctrine (Célébration  du Iıe centaenaire du Conseil d'État), Revue administrative, 1997, Özel Sayı, (10 Makale); La doctrine juridique (Centre universitaire de recherches de Picardie), Paris, PUF, 1993; Doctrine et recherche en droit, Revue Droits, 1994, nº 20 (16 Makale); Jean Rivero, “Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif!, Etudes et Documents du Conseil d'État, 1955, nº 9, s.27 vd.

Teamül ve Pratik.- G. Teboul, “La coutume, source formelle de droit en droit administratif”, Revue Droits,1986, nº 3, s.97 vd.; G. Teboul, “Usages et coutume dans la jurisprudence administrative”, Paris, LGDJ, 1989; Paul Amselek, “Le rôle de la pratique dans la formation du droit”, Revue du droit public, 1983, s.1471 vd.

 


 

 

Bölüm 2
İdare hukuku
(Tanımı, Sistemleri, Gelişimi, Özellikleri, Kaynakları,
Uygulama Alanı, Bölümleri, Temel İlkeleri, vs.)

I. İdare Hukukunun Tanımı....................................................................................................... 41

A. Geniş Anlamda İdare Hukuku........................................................................................ 42

B. Dar Anlamda İdare Hukuku............................................................................................ 42

II. İdare Hukuku Sistemleri....................................................................................................... 42

A. Anglo-Sakson Sistemi: Adlî İdare Sistemi...................................................................... 42

B. Kara Avrupası Sistemi: İdarî Rejim................................................................................ 44

III. İdare Hukukunun Doğumu ve Gelişimi............................................................................... 44

A. Fransa’da........................................................................................................................ 44

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı....................................................................................... 44

2. Fransız İdare Hukuku Doktrinin Gelişimi.................................................................. 47

B. Almanya’da..................................................................................................................... 48

C. Türkiye’de...................................................................................................................... 49

1. İdarî Yargının Ortaya Çıkışı ve Gelişimi.................................................................... 49

2. Doktrin....................................................................................................................... 50

IV. İdare Hukukunun Özellikleri............................................................................................... 51

1. İdare Hukuku Genç Bir Hukuk Dalıdır...................................................................... 51

2. İdare Hukuku “Tedvin  (Codifié)” Edilmemiş Bir Hukuk Dalıdır............................... 51

3. İdare Hukuku, Büyük Ölçüde, “İçtihadî (Jurisprudentielle)” Bir Hukuk Dalıdır...... 52

4. İdare Hukuku Bağımsız (Autonome) Bir Hukuk Dalıdır............................................ 53

5. İdare Hukuku “Statüsel (Statutaire )” Niteliktedir...................................................... 53

6. İdare Hukuku İşlemleri “Tek-Taraflı (Unilatérale)”dır.............................................. 54

7. İdare Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklara İdarî Yargı Yerlerinde Bakılır............................ 54

V. İdare Hukukunun Kaynakları............................................................................................... 55

A. Asıl Kaynaklar................................................................................................................ 55

1. Yazılı Kaynaklar......................................................................................................... 55

a) Anayasa................................................................................................................ 55

b) Kanun................................................................................................................... 56

c) Kanun Hükmünde Kararname .............................................................................. 56

d) Uluslararası Andlaşma.......................................................................................... 56

e) Tüzük.................................................................................................................... 57

f) Yönetmelik............................................................................................................ 57

2. Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku....................................................................... 57

B. Yardımcı Kaynaklar........................................................................................................ 59

1. Yargısal İçtihatlar........................................................................................................ 59

2. Doktrin....................................................................................................................... 60

VI. İdare Hukukunun Uygulama Alanı..................................................................................... 60

A. Kamu Gücü Ölçütü......................................................................................................... 60

1. Hakimiyet Tasarrufları (Kamu Gücü İşlemleri)......................................................... 61

2. Temşiyet Tasarrufları (İşletme İşlemleri)................................................................... 62

B. Kamu Hizmeti Ölçütü..................................................................................................... 62

Kamu Hizmeti Kriterinin Yetersizliği (Kamu Hizmeti Kavramının Çöküşü
veya Krizi)................................................................................................................ 63

C. Günümüzdeki Durum..................................................................................................... 65

D. Kamu Gücü Ayrıcalıkları................................................................................................ 67

Tanım............................................................................................................................. 67

Varlık Sebebi................................................................................................................... 68

Kamu Gücü Ayrıcalıkları Nelerdir?................................................................................ 68

VII. İdare Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları Arasındaki İlişkiler................................................ 72

A. İdare Hukuku - Anayasa Hukuku................................................................................... 72

1. Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı...................................................................... 72

2. İdare Hukukunun Anayasal Temelleri........................................................................ 73

3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Etkisi.................................................................... 73

4. İdare Hukukunun Bağımsızlığı................................................................................... 74

5. Danıştayın Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı......................................... 75

6. İdarenin Anayasa Mahkemesi Kararları Karşısında Bağımsızlığı............................... 76

7. Anayasa Hukukunun Geçiciliği-İdare Hukukunun Kalıcılığı...................................... 77  

8. İdare Hukuku ile Anayasa Hukuku Arasında Sınır Sorunu........................................ 76

a)  Önerilen Kriterler................................................................................................. 78

b) Eleştiri................................................................................................................... 78

c) Görüşümüz........................................................................................................... 79

.... aa) Organik Bakımdan.......................................................................................... 79

.... bb) Fonksiyonel Bakımdan.................................................................................. 79

B. İdare Hukuku - Malî Hukuk........................................................................................... 80

C. İdare Hukuku - Vatandaşlık Hukuku.............................................................................. 81

D. İdare Hukuku - Yabancılar Hukuku................................................................................ 81

E. İdare Hukuku - Ceza Hukuku......................................................................................... 82

F. İdare Hukuku - Uluslararası Hukuk................................................................................ 82

G. İdare Hukuku - Muhakeme Hukukları............................................................................ 83

H. İdare Hukuku - Özel Hukuk Dalları............................................................................... 84

VIII. İdare Hukukunun Bölümleri............................................................................................. 86

A. Özel İdare Hukuku......................................................................................................... 86

B. Genel İdare Hukuku........................................................................................................ 86

IX. İdare Hukukuna Hâkim Olan İlkeler................................................................................... 89

A. İnsan Haklarına Saygı İlkesi............................................................................................ 89

B. Atatürk Milliyetçiliğine Bağlılık İlkesi............................................................................ 90

C. Demokratik Devlet İlkesi................................................................................................ 91

D. Lâiklik ilkesi.................................................................................................................... 91

1. Din Hürriyeti.............................................................................................................. 92

2. Din ve Devlet İşlerinin Ayrılığı.................................................................................. 93

a) Devletin Resmî Bir Dini  Olmamalıdır................................................................... 93

b) İdare, Bütün Dinler Karşısında Tarafsız Olmalıdır .............................................. 93

c) İdare Bütün Din Mensuplarına Eşit Davranmalıdır ............................................. 93

d) Din Kurumları İle İdare Birbirinden Ayrı Olmalıdır ............................................ 93

e) İdare Din Kurallarına Uymak Zorunda Olmamalıdır ........................................... 94

f) İdare, Dinî Gerekleri Dikkate Alarak Düzenleme Yapabilir mi? .......................... 94

E. Sosyal Devlet İlkesi......................................................................................................... 95

F. Hukuk Devleti İlkesi....................................................................................................... 96

1. Hukuk Devleti İlkesinin Tarihsel Gelişimi................................................................. 96

a) Mülk-Devlet Anlayışı........................................................................................... 96

b) Polis Devleti Anlayışı........................................................................................... 97

c) Hazine Teorisi....................................................................................................... 98

2. Hukuk Devleti İlkesinin Gerekleri (Hukuk Devletinin Şartları)................................. 99

a) Hukuk Devletinin Genel Gerekleri (Devletin Hukuka Bağlılığının Şartları)........ 100

.... aa) Yasama Organı Hukuka Bağlı Olmalıdır ...................................................... 100

.... bb) Yargı Organı da Hukuka Bağlı Olmalıdır...................................................... 100

.... cc) Yürütme Organı Hukuka Bağlı  Olmalıdır..................................................... 100

b) Hukuk Devletinin Özel Gerekleri  (İdarenin Hukuka Bağlılığının Şartları)......... 101

.... aa) İdarenin Bütün Eylem Ve İşlemleri Yargı Denetimine Tâbi Olmalıdır......... 101

.... bb) Hakimler Bağımsız Ve Teminatlı Olmalıdır................................................. 102

.... cc) İdarenin Faaliyetleri Önceden Bilinebilir Olma lıdır...................................... 102

.... dd) Hukukî Güvenlik İlkesi Ve Geçmişe Etki Yasağı ........................................ 102

.... ee) İdarenin Malî Sorumluluğu Mevcut Olmalıdır ............................................ 104

G. Eşitlik İlkesi.................................................................................................................. 105

1. Hukukî Niteliği......................................................................................................... 105

2. Muhatapları.............................................................................................................. 105

3. Çeşitleri.................................................................................................................... 106

a) Mutlak Eşitlik..................................................................................................... 106

b) Nispî Eşitlik........................................................................................................ 107

H. İdarenin Kanunîliği İlkesi.............................................................................................. 110

1. Kanuna Dayanma İlkesi (İdarenin Secundum Legem Özelliği)................................ 110

2. Kanuna Aykırı Olmama İlkesi (İdarenin İntra Legem Özelliği)............................... 112

 

 

KUTU 2.1: Nüfus Kanununun 43’üncü Maddesi   92

Şema 2.1: İDARE HUKUKUNUN KAYNAKLARI 55

ŞEMA 2.2: Lâiklik İlkesi           94

Şema 2.3: Hukuk Devletinin Gerekleri            100

 


 

[1].   Peiser, op. cit., s.1.

[2].   Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.1; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.77; André de Laubadère, Jean-Claude Venezia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, LGDJ, Onbeşinci Baskı, 1999, c.I, s.26.

[3].   Peiser, op. cit., s.1; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.78; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.1, 470; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.27.

[4].   Peiser, op. cit., s.1; Rivero, op. cit., s.20. Örneğin Rivero, idare hukukunu “kamu tüzel kişilerinin idarî faaliyetini düzenleyen özel hukuku aşan hukuk kurallarının bütünü” olarak tanımlamaktadır.

[5].   Francis-Paul Bénoit, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968, s.71.

[6].   Örneğin H. W. R. Wade, Administrative Law, 1988; J. F. Garner, Administrative Law, 1986; P. P. Craig, Administratif Law, 1983, D. Foulkes, Administrative Law, 1986 (Nakleden: S. A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administrative Law, London, Penguin Books, Altıncı Baskı, 1989, s.532).

[7].   Bénoit, op. cit., s.71.

[8].   De Smith ve Brazier, op. cit., s.535, 541.

[9].   Balta, op. cit., s.140.

[10]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748.

[11]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.101; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.346.

[12]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.101; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748.

[13]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.101-102.

[14]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.103; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748.

[15]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748. Buna “idare-hâkim sistemi (système de l’administration-juge)” de denir (De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.347).

[16]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748.

[17]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.103.

[18]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748.

[19]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.748; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.104.

[20]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.749.

[21]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.104.

[22]. Ibid., c.I, s.104.

[23]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.750.

[24]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.751; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.105.

[25]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.87.

[26]. Louis de Cormenin, Droit administratif, Pagnerrre, 1822, 2 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.13).

[27]. Emile-Victor Foucart, Eléments de droit public et droit administratif, Marescq, 1834, 3 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.13).

[28]. Joseph-Marie de Gérando, Institutes du droit administratif française, Nève, 1829-1830, 5 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.13).

[29]. Louis Macarel, Cours de droit administratif, Thorel, 1843, 4 Cilt (Nakleden: Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.13).

[30]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.13.

[31]. Ibid., c.I, s.14.

[32]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.14; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.13. Bu kitap 100 yıl sonra profesör Roland Drago tarafından 1989 da tekrar yayınlanmıştır: Edouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, LGDJ, 1989.

[33]. Maurer, op. cit., s.26.

[34]. Ibid.

[35]. Ibid.

[36]. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, İstanbul, Hak Kitabevi, İsmail Akgün Matbaası, 1966, c.I, s.86-92; Mükbil Özyörük, İdare Hukuku - İdarî Yargı - Ders Notları, (Üçüncü Sınıf Programı) (Teksir) Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977, s.41-52; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.18, 965-971, c.II, 18-23; Balta, op. cit., s.140-143.

[37]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.18; Onar, op. cit., c.I, s.86-90.

[38]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.18.

[39]. Ibid.

[40]. Ibid., c.II, s.19.

[41]. Ibid.

[42]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.II, s.19; Osmanlı Şurayı Devleti hakkında eleştiriler için bkz.: Özyörük, İdarî Yargı, op. cit., s.41-52.

[43]. Tarık Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, İstanbul, İkinci Baskı, 1969, s.109.

[44]. Tunaya, op. cit., s.114; Balta, op. cit., s.143.

[45]. Balta, op. cit., s.142; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.18.

[46]. Balta, op. cit., s.143.

[47]. Rivero, op. cit., s.28; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Manuel, op. cit., s.19; Günday, op. cit., s.26; Gözübüyük ve Tan, op.cit., c.I, s.17; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.15; Duran, op. cit., s.29; Eroğlu, op. cit., s.26-27.

[48]. Tedvin (codification) kavramı hakkında bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 1998, s.203-204.

[49]. Rivero, op. cit., s.29; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.15; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.139; Günday, op. cit., s.26; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.16; Duran, op. cit., s.30; Eroğlu, op. cit., s.29; Peiser, op. cit., s.6; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.88-89.

[50]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.15-20; Rivero, op. cit., s.29; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.6; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.89; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.142; Günday, op. cit., s.26; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.16; Duran, op. cit., s.31; Peiser, op. cit., s.6;

[51]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., s.15; Jean-Michel de Forges, Droit administratif, Paris, PUF, 1991, s.13.

[52]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.89.

[53]. Örneğin 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu, 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu, 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu gibi. Keza Almanya gibi bazı ülkelerde İdarî Usûl Kanunları da vardır.

[54]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., s.15.

[55]. Nitekim Danıştay 5 Aralık 1991 tarih ve K.1991/2346 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, İstanbul Birinci İdare Mahkemesi idareyi Borçlar Kanununun hükümlerine göre tazminat ödemeye mahkûm etmiş, Danıştay bu kararı bozarken şöyle demiştir: “İdare hukukunda manevi tazminatın dayanağını yargı içtihatları oluşturduğundan görevine son verilmesi işlemi nedeniyle davacının uğradığını öne sürdüğü manevi zarara karşılık olarak mahkemenin Borçlar Kanunu hükümlerine dayanarak manevi tazminata hükmetmesi hukuken doğru” değildir (Danıştay Beşinci Dairesi, 5 Aralık 1991 Tarih ve E. 1991/3619, K.1991/2346 Sayılı Karar, (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[56]. Peiser, op. cit., s.6; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.15.

[57]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.16.

[58]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.93.

[59]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.7; Prosper Weil, Le droit administratif, Paris, PUF, 1991, s.23.

[60]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.16.

[61]. Ibid., c.I, s.16.

[62]. “İdare hukukunun özerkliği (autonomie du droit administratif)” konusunda bkz.: De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.33-54; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.78; Özyörük, İdare Hukuku, op. cit., s.139; Eroğlu, op. cit., s.24..

[63]. Eroğlu, op. cit., s.30; Özay, op. cit., s.322.

[64]. Özay, op. cit., s.323.

[65]. Ibid., s.322.

[66]. Ibid., s.323.

[67]. Balta, op. cit., s.143; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.19.

[68]. Balta, op. cit., s.143; Georges Vlachos, Les principes généraux du droit administratif, Paris, Ellipses, 1993, s.50.

[69]. Bénoit, op. cit., s.75.

[70]. De Forges, op. cit., s.98; Bénoit, op. cit., s.76; Chapus, Droit administratif général, op. cit., s.469.

[71]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.470.

[72]. Günday, op. cit., s.28; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.18-19; Vlachos, op. cit., s.51.

[73]. Örneğin Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.153-185.

[74]. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hukuku, Ankara, Başnur Matbaası, İkinci Baskı, 1965, s.70; Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, Yedinci Baskı, 1998, s.103.

[75]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.131-134; Günday, op.cit., s.32; Balta, op. cit., s.183-184.

[76]. Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 21 Kasım 1989 Tarih ve E. E. 1989/3583, K.1989/3190 Sayılı Karar, Danıştay Kararları CD’si, İstanbul, Kazancı Bilişim, 2002.

[77]. Danıştay Onikinci Dairesi, 28 Şubat 1967 Tarih ve E.1966/382, K.1967/313 Sayılı Karar, Danıştay Onikinci Daire Kararları, Ankara, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları, 1976, Birinci Kitap, cilt II, s.251.

[78]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.135; Günday, op.cit., s.32.

[79]. Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.116; Günday, op.cit., s.32.

[80]. Bénoit, op. cit., s.67.

[81]. Bkz. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, İkinci Baskı, 1929, s.103-119; Maurice Hauriou, Précis de droit administratif, Paris, Sirey, Onbirinci Baskı, 1927, s.VII-XV. Daha sonra Laferrière ve Barthélemy tarafından da savunulmuştur.

[82]. “Tuluz” okunur.

[83]. Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.3.

[84]. Bu ayrım Türk hukukuna “hakimiyet tasarrufları” ve “temşiyet tasarrufları” şeklinde girmiştir. Bkz.: Onar, op. cit., c.I, s.95, 120. Bizde bu terimleri kullanmaya devam edeceğiz.

[85]. Fransızların “actes d’autorité” dedikleri şey aslında “otorite işlemleri” şeklinde Türkçe’ye çevrilebilir. Ama “actes d’autorité” terimi eskiden “hakimiyet tasarrufları” olarak Türkçe’ye çevrilmiştir (Onar, op. cit., c.I, s.95, 120). Günümüz yazarları da her nedense bu eski terimi kullanmaya devam ediyorlar. Örneğin bkz. Günday, op. cit., s.30; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.23; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.32.

[86]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.41.

[87]. Ibid.

[88]. Ibid.

[89]. Fransızların “actes de gestion” dedikleri şey aslında “işletme işlemleri” şeklinde Türkçe’ye çevrilebilir. Ama “actes de gestion” terimi eskiden “temşiyet tasarrufları” olarak Türkçe’ye çevrilmiştir. Günümüz yazarları da her nedense bu eski terimi kullanmaya devam ediyorlar. Örneğin bkz. Günday, op. cit., s.30; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.23; Giritli, Bilgen ve Akgüner, op. cit., s.32.

[90]. De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.41.

[91]. Ibid.

[92]. Bkz. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, İkinci Baskı, 1923, c.II, s.103-140.

[93]. Bénoit, op. cit., s.81; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.111; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.43.

[94]. “Bordo” okunur.

[95]. Bénoit, op. cit., s.81; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.3; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.43.

[96]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.110-111; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.43.

[97]. Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.111.

[98]. “Kamu hizmeti (service public)”, kısaca, bir kamu tüzel kişisi tarafından veya onun kontrolü altında bir özel kişi tarafından yürütülen kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik bir faaliyet olarak tanımlanabilir. Örneğin ulusal savunma, kolluk, eğitim, sağlık, nüfus kayıtlarının tutulması, vb. birer kamu hizmetidir (De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.42). Kamu hizmeti konusunu aşağıda onbeşinci bölümde ayrıca göreceğiz.

[99]. Rivero, op. cit., s.31; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.112.

[100].  De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., s.43-44.

[101].  Rivero, op. cit., s.31-33; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.44-48; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.116-121.

[102].  De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.45; Weil, op. cit., s.20; Rivero, op. cit., s.32.

[103].  De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.45.

[104].  De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Manuél, op. cit., s.26.

[105].  Günday, op. cit., s.31.

[106].  Dubois, op. cit., c.I, s.82-83.

[107].  De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.46-48.

[108]Ibid.

[109]Ibid.

[110].  Burada “genel hükümler” tabirini “droit commun (ortak hukuk)” tabiri yerine kullanıyoruz. Bununla kastedilen şey, hukukun idare hukuku dışında kalan kısmı özellikle “özel hukuk”tur.

[111].  De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.49.

[112].  Günday, op. cit., s.31.

[113].  De Forges, op. cit., s.98; Rivero, op. cit., s.435; Vlachos, op. cit., s.326.

[114].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, c.I, s.35.

[115].  Örneğin özel hukukta bir kişi sözleşme yaparken karşı tarafı seçmekte serbest iken, idare hukukunda idare sözleşme yaparken karşı tarafı seçmekte serbest değildir. Kamu ihalesi sürecinde belirli kişiyle sözleşme yapmak zorundadır.

[116].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.36; Bénoit, op. cit., s.76-78; Bu durumu ifade etmek için Jean Rivero idare hukukunu, özel hukuktan “daha fazla yetkiler (dérogations en plus)” ve “daha az yetkiler (dérogations en moins)” tanıyan kurllardan oluşmuş bir hukuk dalı olarak tanımlamaktadır (Rivero, op. cit., s.35).

[117].  De Forges, op. cit., s.98.

[118].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.470.

[119].  Georges Dupuis ve Marie-José Guédon, Droit administratif, Paris, Armand Colin, 1993, s.71; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.616; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.470; Vlachos, op. cit., s.50.

[120].  Michel Rougevin-Baville, Renaud Denoix de Saint Marc ve Daniel Labetoulle, Leçons de droit administratif, Paris, Hachette, 1989, s.266.

[121].  Dupuis ve Guédon, op. cit., s.71.

[122].  De Forges, op. cit., s.99; Dupuis ve Guédon, op. cit., s.71; Rivero, op. cit., s.96;

[123].  Rivero, op. cit., s.96-97.

[124].  Dupuis ve Guédon, op. cit., s.71; Vlachos, op. cit., s.50; Rivero, op. cit., s.94.

[125].  De Forges, op. cit., s.99; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.616; Vlachos, op. cit., s.332; Dubois, op. cit., s.77; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.171.

[126].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.474.

[127].  Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle,op. cit., s.315.

[128].  Fransa’da kamu alacaklarının tahsili için bkz. Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.315-316.

[129].  Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.266; De Forges, op. cit., s.158; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.169.

[130].  Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.317-318; De Forges, op. cit., s.98; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.169, 474; Dupuis ve Guédon, op. cit., s.70; Dubois, op. cit., c.I, s.71.

[131].  Vlachos, op. cit., s.332; De Forges, op. cit., s.98.

[132].  De Forges, op. cit., s.99; Dupuis ve Guédon, op. cit., s.372-373; Vlachos, op. cit., s.49; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.616.

[133].  De Forges, op. cit., s.99; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.615; Dubois, op. cit., c.I, s.73; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.171.

[134].  Türk Ceza Kanununun 279’uncu maddesine göre, “Ceza Kanununun tatbikatında devamlı veya muvakkat surette teşriî, idarî veya diğer her türlü memur ve müstahdemleri... memur sayılır”.

[135].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.470; Dupuis ve Guédon, op. cit., s.70; Vlachos, op. cit., s.53.

[136].  Vlachos, op. cit., s.51. Fransa’da idarî yargı hakimleri idarenin kendi içinden çıkar ve zaman zaman aktif idareye de geri dönerler (Vlachos, op. cit., s.51).

[137].  Rivero, op. cit., s.435; Vlachos, op. cit., s.51.

[138].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.36; Bénoit, op. cit., s.76-78.

[139].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.36.

[140]Ibid.

[141]Ibid.

[142].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.170; De Forges, op. cit., s.99.

[143].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.170.

[144].  Vlachos, op. cit., s.332; Dubois, op. cit., c.I, s.76.

[145].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.35; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.470.

[146].  “Bayındırlık işleri (travaux publics), taşınmaz mallar üzerinde kamu yararına yönelik yapılan inşaat ve tamirat işleridir (De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Manuél, op. cit., s.368-369).

[147].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.II, s.616; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.171.

[148].  Terim için bkz.: Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.26.

[149].  Nakleden: Maurer, op. cit., s.20.

[150].  Maurer, op. cit., s.20.

[151].  Bu konuda bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.626-946.

[152].  “Diğer hukuk dallarının anayasallaşması” kavramı Louis Favoreu tarafından kullanılmıştır. Bkz.: Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit”, Revue française de droit constitutionnel, 1990, nº 1, s.78-79. Türkçede bu konuda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.194-196.

[153].  Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s. 926-931.

[154]Ibid.

[155].  Maurer, op. cit., s.21.

[156]Ibid.

[157]Ibid.

[158]Ibid.

[159].  Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz, 1995, s.19-21.

[160].  Georges Vedel, “Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif: le rôle du juge”, Mélanges Marcel Waline, paris, LGDJ, 1974, s.777’den nakleden Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8.

[161].  Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, İkinci Baskı, 1999, s.170-175; Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 2e édition, 1947; s.1-4; Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (réimpression, 1989), s.4-5; Michel Henry Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1984, s.10; Charles Cadoux, Droit constitutionnel et institutions politiques, (tome I : Théorie générale des institutions politiques), Paris, Cujas, 3e édition, 1988, s.8-10; Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt I, Fasikül I), İstanbul, Baha Matbaası, 1960, s.52-55; Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.3-5; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7-8; Sadık Tüzel, Anayasa Hukuku, İzmir, Ege Üniversitesi İktisadi ve Ticari Bilimler Fakültesi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1969, s.24-25; Maurer, op. cit., s.20-21, 27-28; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8-9; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.21-22; Jacques Robert, “Droit administratif et droit constitutionnel”, Revue du droit public, 1998, nº 4, s.971-978.

[162].  Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 2e édition, 1947; s.1-4; Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (réim-pression, 1989), s.4-5; Michel Henry Fabre, Principes républicains de droit constitution-nel, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1984, s.10; Charles Cadoux, Droit constitutionnel et institutions politiques (Théorie générale des institutions politiques), Paris, Cujas, 3e édition, 1988, c.I, s.8-10; Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt I, Fasikül I), İstanbul, Baha Matbaası, 1960, s. s.52-55; Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.3-5; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7-8; Sadık Tüzel, Anayasa Hukuku, İzmir, Ege Üniversitesi İktisadi ve Ticari Bilimler Fakültesi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1969, s.24-25; Özkan Tikveş, Teorik ve Pratik Anayasa Hukuku, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1982, s.22-23; Onar, op. cit., c.I, s.11.

[163].  Laferrière, op. cit., s.1.

[164].  Laferrière, op. cit., s.1; Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.4; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.7.

[165].  Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.54; Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.3.

[166].  Bu kriterlerini değerlendirilmesi ve eleştirisi için bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.173-175.

[167].  Organik kriter hakkında bkz. supra, s.29.

[168].  Bu kavramların açıklanması ve eleştirisi için bkz. Yücel Oğurlu, İdarî Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Ankara, Seçkin Yayınları, İkinci Baskı, 2001, s.29-32.

[169].  Maurer, op. cit., s.39-43, özellikle 42.

[170].  Bénoit, op. cit., s.61.

[171].  Bénoit, op. cit., s.61. Bénoit bu düşünceleri aktarmakta, ama bunları eleştirmektedir.

[172].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.9-10.

[173].  Maurer, op. cit., s.36-37.

[174]Ibid., s.37.

[175]Ibid., s.14.

[176].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., s.9.

[177].  Maurer, op. cit., s.37.

[178].  Ancak Türkiye’de “idare hukukunun genel esasları” ifadesinden kastedilen şey “idarî yargı” hariç idare hukukudur. Oysa bizim burada “genel idare hukuku” dediğimiz şeye idarî yargı da dahildir.

[179].  Maurer, op. cit., s.37.

[180]Ibid., s.14.

[181].  Chapus, Droit administratif général, op. cit., s.9.

[182].  Maurer, op. cit., s.37.

[183].  Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1981, s.14.

[184].  Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.226.

[185].  Bu konuda bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.124-130.

[186].  Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.133-136.

[187].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.77-81.

[188].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.78.

[189].  Danıştay Sekizinci Dairesi, 2 Mart 1976 Tarih ve E.1975/1993 ve K.1976/672 Sayılı Karar (Nakleden: Özay, op. cit., s.91).

[190]Kazancı Danıştay Kararları CD’si.

[191]Kazancı Danıştay Kararları CD’si.

[192]Kazancı Danıştay Kararları CD’si.

[193].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.123.

[194]Ibid., s.126.

[195].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.128-136; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.160-164.

[196].  Danıştay Beşinci Dairesi, 23 Haziran 1992 Tarih ve E.1991/3725, K.1992/1960 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[197].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.113; Günday, op. cit., s.38; Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, Ankara, İmaj Yayıncılık, 2002, s.73.

[198].  Carl Schmitt, Theorie de la constitution, Çev. Lilyane Deroche, Paris, PUF, 1993, s.428.

[199].  Balta, op. cit., s.84; Onar, op. cit., c.I, s.125.

[200].  Onar, op. cit., c.I, s.125.

[201]Ibid.

[202].  Balta, op. cit., s.84.

[203]Ibid.

[204].  Onar, op. cit., c.I, s.126.

[205]Ibid., s.125-126.

[206].  Maurer, op. cit., s.22.

[207]Ibid.

[208].  Bu konuda Hayek’in gözlemleri ilginçtir. Hayek, Ortaçağda hukukun hükümdarın iradesi olmadığını ve hükümdarı da bu hukukun sınırlandırdığını açıklamaktadır (Friedrich Hayek, Kanun, Yasama Faaliyeti ve Özgürlük, Ankara, İş Bankası Yayınları, 1996, c.I, s.126-130). Gerçekten de bu dönemde hükümdarlara karşı az çok bağımsız yargı mercileri vardı ve bunlar, hükümdarın emirlerinden oluşmuş bir hukuku değil, hükümdarın iradesi dışında meydana gelmiş ve kendi bildikleri “tabiî hukuk”u uyguluyorlardı. Örneğin Fransa’da Parlement isimli mahkemeler vardı. Bunlar, hükümdarın memurlarının, tabiî hukuka aykırı bir şekilde kişilere verdikleri zararların haksız fiil esaslarına göre zarar veren memur tarafından ödenmesine karar verebiliyorlardı (Onar, op. cit., c.I, s.127-128). Fransa’da 1641 tarihli Saint-Germain Fermanıyla hakimlerin idarî işlere ilişkin davalara bakmaları yasaklandı (Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.99; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.346). Fransa’da ancien regime döneminde merkezî otorite ile parlementlar arasında sürekli bir çatışma vardı. (Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.100). Neticede Fransa’da Fransız ihtilalinden sonra 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunla adlî ve idarî makamların kesin ayrılığı kabul edilmiş ve hakimlerin idare hakkında karar vermesi, idarî işlere karışmaları ceza tehdidi altında yasaklanmıştır (Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.101).

[209].  Maurer, op. cit., s.22.

[210]Ibid.

[211]Ibid.

[212].  Burada şunu belirtelim ki, konu hakkında bilgisi sınırlı olan, ama sesleri her nedense çok çıkan bazı kişiler, hukuk devletini, hukukçuların; polis devletini de polislerin etkili olduğu bir devlet anlayışı olduğunu sanmaktadırlar. Aşağıda açıklandığı gibi bu doğru değildir. “Polis devleti” ifadesindeki “polis”, kolluk demek değildir.

[213].  Günday, op. cit., s.36.

[214].  Balta, op. cit., s.87.

[215]. Eroğlu, op. cit., s.33; Günday, op. cit., s.36; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.35.

[216].  Balta, op. cit., s.86.

[217].  Bilindiği gibi “polis” kelimesi eski Yunanda “şehir devleti” demektir. Bu kelime sonraları “devletin iç idaresi”, daha sonra da”kolluk” anlamına bürünmüştür.

[218]. Günday, op. cit., s.36; Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.35.

[219].  Balta, op. cit., s.87.

[220]. Günday, op. cit., s.36.

[221].  Balta, op. cit., s.87.

[222]Ibid.

[223]Ibid.

[224].  Maurer, op. cit., s.22; Balta, op. cit., s.87; Günday, op. cit., s.37.

[225].  Balta, op. cit., s.87; Günday, op. cit., s.37.

[226].  Balta, op. cit., s.87; Günday, op. cit., s.37.

[227].  Maurer, op. cit., s.22.

[228].  Balta, op. cit., s.87; Günday, op. cit., s.37.

[229].  Maurer, op. cit., s.22; Balta, op. cit., s.87; Günday, op. cit., s.37.

[230].  Maurer, op. cit., s.22. Diğer bir ifadeyle bu teoride, “hazine”, devletin günah keçisi hâline gelmektedir (Ibid).

[231].  Balta, op. cit., s.87; Günday, op. cit., s.37.

[232].  Balta, op. cit., s.92.

[233]Ibid.

[234].  Balta, op. cit., s.108.

[235].  Günday, op. cit., s.44.

[236]Ibid., s.45.

[237]Ibid.

[238].  Balta, op. cit., s.108.

[239].  Long et al., op. cit., s.402; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.1147; Auby ve Drago, op. cit., c.II, s.338; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.114; Vlachos, op. cit., s.151.

[240].  Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.I, s.303; De Laubadère, Venezia ve Gaudemet, Traité, op. cit., c.I, s.748; Rougevin-Baville, Denoix de Saint Marc ve Labetoulle, op. cit., s.114.

[241].  Conseil d'État, 25 Haziran 1948, Société du Journal “L’Aurore”, RDCE, 1948, s.289 (Kararın metni ve incelemesi Long et al., op. cit., s.400-407’de bulunmaktadır).

[242].  Conseil d'État, 11 Haziran 1993, Commune de Rai, RDCE, 1993, s.592 (Nakleden: Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.1147).

[243].  Örneğin Conseil d'État, 16 Mart 1956, Garrigou, RDCE, 1956, s.121; Conseil d'État, 14 Mayıs 1956, Secrétaire d’Etat aux finances et ministre des finances et affaires economiques c. Jacquier, RDCE, 1956, s.278; Conseil d'État, 14 Şubat 1958, Chamley et Perret, RDCE, 1958, s.99; Conseil d'État, 30 Haziran 1959, Metge, RDCE, 1959, s.89 (Nakleden: Long et al., op. cit., s.403).

[244].  Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, 9 Mart 1993 Tarih ve E.1992/299, K.1993/63 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[245]Resmî Gazete, 1 Şubat 1995, Sayı 22189.

[246].  Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 15 Ocak 1999 Tarih ve E.1997/417, K.1999/81 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[247].  12 Ocak 1995 tarih ve 95/6428 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, Resmî Gazete, 1 Şubat 1995, Sayı 22189.

[248].  Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, 29 Ocak 1999 Tarih ve E.1998/316, K.1999/169 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[249].  Balta, op. cit., s.108.

[250].  Günday, op. cit., s.49.

[251].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.137.

[252].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.137; Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, op. cit., s.138.

[253].  Özbudun (Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.137) buna “şeklî hukukî eşitlik” diyor.

[254].  Mutlak eşitliğe “aritmetik eşitlik” de denebilir. Mutlak eşitlik, Aristo’nun Nikomakhos’a Ahlâk’ında yaptığı adalet ayrımlamasında “denkleştirici adalet  (tâvizî adalet, iustitia commutativa)”e tekabül eder. Denkleştirici adalet için bkz. Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.313.

[255].  Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 25 Aralık 1998 Tarih ve E.1997/699, K.1998/708 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi, Sayı 1000, s.48-51.

[256].  Nispi eşitliğe “geometrik eşitlik” de denebilir. Nispî eşitlik, Aristo’nun Nikomakhos’a Ahlâk’ında yaptığı adalet ayrımlamasında “dağıtıcı adalet (tevziî adalet, iustitia distributiva)”e tekabül eder. Örneğin bir annenin üç yaşında çocuğuna nazaran on yaşında çocuğuna daha fazla yemek vermesi dağıtıcı adalet, yani nispî eşitlik ilkesine uygundur. Bu konuda bkz. Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.313.

[257].  Anayasa Mahkemesi, 13 Nisan 1976 Tarih ve E.1976/3, K.1976/3 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 14, s.166.

[258].  Anayasa Mahkemesi, 27 Eylül 1989 Tarih ve E.1988/7, K.1988/27 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, s.421.

[259].  Anayasa Mahkemesi, 11 Mayıs 1999 Tarih ve E.1997/65, K.1999/15  Sayılı Karar, Resmî Gazete, 16 Şubat 2000, Sayı 23966, s.45.

[260].  Danıştay Onuncu Dairesi, 23 Haziran 1999 Tarih ve E.1996/993, K.1999/3627 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[261].  Danıştay Sekizinci Dairesi, 18 Şubat 1998 Tarih ve E.1996/4715, K.1998/490 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[262].  Danıştay Sekizinci Dairesi, 19 Kasım 1990 tarih ve E.1989/1379, K.1990/1339 Sayılı Karar, (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[263].  Danıştay Sekizinci Dairesi, 5 Mayıs 1997 Tarih ve E.1995/4420, K.1997/1490 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[264].  Balta, op. cit., s.126; Günday, op. cit., s.41.

[265].  Gözübüyük ve Tan, op. cit., c.I, s.36-37.

[266].  Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.367-368.

[267].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.192.

[268].  Günday, op. cit., s.41.

[269].  Turan Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1965, s.41.

[270].  Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.191.

[271].  Carré de Malberg, op. cit., c.I, s.475.

[272]Ibid. s.477.

[273]Ibid.

[274]Ibid.

[275].  Balta, op. cit., s.127; Günday, op. cit., s.28.

[276].  Danıştay Altıncı Dairesi, 28 Şubat 1996 Tarih ve E.1996/91, K.1996/929 Sayılı Karar (Kazancı Danıştay Kararları CD’si).

[277].  Carré de Malberg, op. cit., c.I, s.332-336; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.82-83, 85-86; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.191-192.

[278].  Balta, op. cit., s.127; Günday, op. cit., s.41.

 

 

 


Copyright

(c) Kemal Gözler. 2001-2004. Bu sayfaya izin almadan link verilebilir. Ancak, bu web sayfası, önceden izin almaksızın ne suretle olursa olsun, kopyalanamaz, çoğaltılamaz, tekrar yayınlanamaz, dağıtılamaz, başka internet sitelerine metin olarak konulamaz. İzin için gozler@uludag.edu.tr adresine başvurunuz. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71 ve 72’nci maddeleri, bir fikir ve sanat eserini herhangi bir yöntemle çoğaltanları, dağıtanları, satanları, elinde bulunduranları, paraya çevrilmeksizin, 2 (iki) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis cezası ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Alıntılar (İktibas) Konusunda Açıklamalar

Bu çalışmadan yapılacak alıntılarda (iktibaslarda) 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 35’inci maddesinde öngörülen şu şartlara uyulmalıdır: (1) İktibas, bir eserin “bazı cümle ve fıkralarının” bir başka esere alınmasıyla sınırlı olmalıdır (m.35/1). (2) İktibas, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderecatını aydınlatmak maksadıyla yapılmalıdır (m.35/3). (3) İktibas, belli olacak şekilde yapılmalıdır (m.35/5) [Bilimsel yazma kurallarına göre, aynen iktibasların tırnak içinde verilmesi ve iktibasın üç satırdan uzun olması durumunda iktibas edilen satırların girintili paragraf olarak dizilmesi gerekmektedir]. (4) İktibas ister aynen, ister mealen olsun, eserin ve eser sahibinin adı belirtilerek iktibasın kaynağı gösterilmelidir (m.35/5). (5) İktibas edilen kısmın alındığı yer belirtilmelidir (m.35/5).

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 21.2.2001 tarih ve 4630 sayılı kanunla değişik 71’inci maddesinin 4’üncü fıkrası, 35’inci maddeye aykırı olarak “kaynak göstermeyen veya yanlış yahut kifayetsiz veya aldatıcı kaynak” göstererek iktibas yapan kişileri, 4 (dört) yıldan 6 (altı) yıla kadar hapis ve 50 (elli) milyar liradan 150 (yüzelli) milyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.

Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 18 Şubat 1981 tarih ve E.1980/1, K.1981/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre kararına göre, “iktibas hususunda kullanılan eser sahibinin ve eserinin adı belirtilse bile eser sahibi, haksız rekabet hükümlerine dayanarak Borçlar Kanununun 49. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi halinde manevi tazminat isteyebilir”.

Yukarıdaki şartlara uygun olarak alıntı yapılırken bu çalışmaya şu şekilde atıf yapılması önerilir:

 

Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayanları, 2003, Cilt I, s.41-112'den alınmıştır (www.idare.gen.tr/idarehuk.htm; 15 Mayıs 2004).


Editör: Kemal Gözler

E-Mail: kgozler@hotmail.com

Ana Sayfa: www.idare.gen.tr