Türk İDare Hukuku Sİtesi
www.idare.gen.tr

 

Kemal Gözler, Mahallî İdareler Hukuku, Bursa, Ekin, 1. Baskı, 2018, s.234’e, “5. Yargıya Başvurma Yetkisi” başlığından sonra ve “5. Erteleme Yetkisi” başlığından önce şu kısım eklenecektir.

EK-1: Anayasa Mahkemesinin 18 Ocak 2007 Tarih ve E.2005/32, K.2007/3; 4 Şubat 2010 Tarih ve E.2008/27, K.2010/29 ve 4 Şubat 2010 Tarih ve E.2008/28, K.2010/30 Sayılı Kararlarının Eleştirisi

Anayasa Mahkemesi 18.1.2007 tarih ve E.2005/32, K.2007/7 sayılı kararında, “merkezi idarenin yerel yönetimler üzerinde vesayet yetkisini kullanıp kullanmayacağı yasa koyucunun takdirine bırakılmamış, bu zorunlu kılınmıştır. Ayrıca anılan fıkrada (Any. m. 127/5) idari vesayet yetkisinin, hukuka uygunluk denetiminin yanında yerindelik denetimini içerir şekilde düzenlenebileceği de öngörülmüştür” diyerek, vesayet denetiminin hem hukuka uygunluk hem de yerindelik denetimi olarak mutlak şekilde kullanılması gereken bir yetki olduğunu ve bu yetkinin kullanılıp kullanılmayacağı konusunda yasa koyucunun bir takdir hakkının bulunmadığını ifade etmiş ve bu gerekçelerle, 22 Şubat 2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 15’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “vali, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabilir” şeklindeki hükmü iptaline karar vermiştir (Resmî Gazete, 29 Aralık 2007, Sayı  26741).

Keza Anayasa Mahkemesi tamamen aynı gerekçelerle, 4 Şubat 2010 tarih ve E.2008/28, K.2010/30 sayılı kararıyla 10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 14’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan, “mülki idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine on gün içinde idari yargı mercilerine başvurabilir” şeklindeki kuralın da iptaline karar vermiştir (Resmî Gazete, 21 Haziran 2010, Sayı 27619).

Ve nihayet Mahkeme 4 Şubat 2010 tarih ve E.2008/27, K.2010/29 sayılı kararıyla ve yine aynı gerekçelerle 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan, “mülki idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idari yargıya başvurabilir” şeklindeki kuralın da iptaline karar vermiştir (Resmî Gazete, 21 Haziran 2010, Sayı 27619).

Anayasa Mahkemesi bu kararlarıyla, mülki idare amirlerinin illâki onama veya geri gönderme gibi etkili bir vesayet yetkisine sahip olması gerektiği düşüncesindedir. Oysa Anayasada öngörülen idarenin bütünlüğü ilkesinin illâki vesayet denetimi ile gerçekleşeceği, vesayet yetkisinin ise illâki yerindelik denetimini de kapsaması gerektiği ve keza illâki onama, erteleme, geri gönderme gibi bir yetki biçiminde kullanılması gerektiğini söyletecek bir hukuki gereklilik yoktur. Tersine vesayet yetkisi kanunla öngörülmesi gereken sınırlı bir yetkidir. Kanun ne kadar öngörmüş ise o kadar vesayet yetkisi vardır; öngörmemiş ise vesayet yetkisi yoktur. Nitekim Anayasa Mahkemesi, metnine biraz aşağıda yer vereceğimiz 3 Kasım 2011 tarih ve E.2011/11, K.2011/151 sayılı kararı ile bu yanlış yaklaşımını terk etmiştir (Resmî Gazete, 7 Şubat 2012, Sayı 28197).

Bu kararlarda anayasa yargısı teorisi bakımından da oldukça problematik bir durum vardır. Anayasa Mahkemesi, olan şey için değil, aslında arzu ettiği, ama kanun koyucunun kabul etmediği şey için düzenlemeyi iptal etmektedir. Ve yeni düzenleme yapması için de ek süre vermektedir. Eğer TBMM onamama şeklinde bir vesayet yetkisi verseydi Anayasa Mahkemesi mutlu olacaktı. Bu husus da Anayasa Mahkemesinin kanun koyucu olma arzusunu göstermektedir.

Diğer yandan pratikte, Anayasa Mahkemesinin 5393 sayılı Belediye Kanununun 23’üncü maddesine ilişkin 4 Şubat 2010 tarih ve E.2008/27, K.2010/29 sayılı kararının kendi arzu ettiği gibi bir sonuç doğurmamıştır. Tam tersine, güçlü bir vesayet yetkisini arzulayan Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra, mülkî idare amirlerinin vesayet yetkisi tümden ortadan kalkmıştır. Çünkü artık mülki idare amirleri doğrudan iptal davası açamayacak, ancak İYUK’taki genel koşullara (örneğin menfaat koşuluna) uymak şartıyla dava açabileceklerdir. Bu koşul gerçekleşmez ise de dava açamayacaklardır. Anayasa Mahkemesinin bu kararı mülkî idare amirlerinin yetkisin güçlendirmemiş zayıflatmıştır.

Ancak geç de olsa, Anayasa Mahkemesi 3 Kasım 2011 tarih ve E.2011/11, K.2011/151 sayılı kararı ile bu yanlış yaklaşımını terk etmiştir. Nitekim 5393 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununun, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun iptal edilen 15’inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun iptal edilen 23’üncü maddesi kuralına benzer nitelikte bir düzenleme içeren 22’nci maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle yapılan başvuruyu ret etmiştir. Genel olarak vesayet yetkisinin niteliğine ilişkin de önemli tespit ve değerlendirmeler içeren bu karar aynen şöyledir:

“5355 sayılı Yasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve iptali istenen cümlesinde ise, maddede bahsi geçen birlik meclisi kararları aleyhine vesayet makamları ile hakkında kişi borcu çıkarılanların idarî yargı mercilerine başvuru yetkisi ve hakları düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hükme göre idarî vesayet; merkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde sahip olduğu yetkidir.

İdarî vesayet yetkisi, hiyerarşik denetimde olduğu gibi genel bir yetki olmayıp, kanunla çerçevesi çizilen sınırlar içerisinde kullanılması gereken istisnaî bir yetkidir. İstisnaîlik ve kanunîlik idarî vesayetin en belirgin iki temel özelliğidir. Bu bağlamda vesayet, merkezî idareye “görev” değil “yetki” olarak verildiğinden mutlak bir kullanım zorunluluğu da içermez. Anayasa’da belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla bu yetkinin kapsam ve sınırını belirleme yetkisi yasa koyucuya aittir.

Mahallî idareler, özerklikleri Anayasa ile güvence altına alınan kamu tüzel kişileridir. Anayasa’nın 127. maddesinde yer alan idarî vesayet yetkisi yerel yönetimlere tanınan ve güvence altına alınan özerkliğin istisnasıdır. Bu nedenle merkezî idarenin yerel yönetimlerin bütün eylem ve işlemleri üzerinde mutlaka bir denetim yetkisi kullanması gerektiği söylenemez. Yasa koyucu bu yetkiyi belirlerken hem Anayasa’nın 127. maddesinde belirtilen ilkeleri hem de mahallî idarelerin özerkliğini gözetmek ve dengelemek zorundadır.

Bu kapsamda Anayasa’da belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla yerel yönetimlerin merkezî idare tarafından kanunların öngördüğü yetki ve kapsam içinde denetlenmesinde kullanılacak idarî vesayet yöntemini ve yoğunluğunu belirleme yetkisi yasama organının takdirindedir.

Vesayet makamlarınca bu yetki mahallî idarelerin işlemlerini iptal, onama, erteleme, izin verme, tekrar görüşülmesini isteme, düzeltme şeklinde kullanılabileceği gibi, mahallî idare organlarının kararlarına karşı idarî yargı mercilerinde dava açma yetkisi şeklinde de kullanılabilir.

İtiraz konusu kuralla mahallî idarelerin organlarınca alınan kararlara karşı kullanılacak idarî vesayet yetkisi, bu kararlar aleyhine idari dava açma şeklinde belirlenmiştir. Kaldı ki, Anayasa’nın 127. maddesinde belirtilen "idarenin bütünlüğü" ilkesini gerçekleştirme amacıyla, idarî yargıyı harekete geçirmek suretiyle kullanımı öngörülen düzenlemenin vesayeti içermediği de söylenemez”[1].

Anayasa Mahkemesinin bu kararında ortaya konan tespit ve değerlendirmelerin, bizim başından beri bu konuda ileri sürdüğümüz görüşlerle tamamen uyuşum içinde olduğunu ve aynen katıldığımızı belirtmek isteriz. Fakat bu kararda, eleştirilecek şöyle bir yön vardır: Kararda mahallî idare birlikleri de Anayasamızın 127’nci maddesi anlamında bir “mahallî idare” oldukları varsayılmıştır. Oysa mahallî idare birliklerinin birer “kamu idaresi”, yani birer “mahallî idare” mi, yoksa birer “kamu kurumu” mu oldukları hususu tartışmaya açıktır.

 

EK-2: Kangal Kaymakamlığı vs. Kangal Belediye Başkanlığı Kararı (Mülkî İdare Amirleri Kanunla Öngörülmemiş Olsa Bile Mahallî idare İşlemlerine Karşı İptal davası Açabilirler mi?

Belirli bir kanunla yetkilendirilmedikleri hâllerde, merkezî idare makamları mahallî idarelerin işlemlerine karşı idarî yargıda iptal davası açabilirler mi? Danıştay Sekizinci Dairesi, 13 Şubat 2012 tarih ve E.2011/8483, K.2012/496 sayılı Kangal Kaymakamlığı vs. Kangal Belediye Başkanlığı kararıyla bu soruya olumlu cevap vermiştir. Dava konusu olayda, ilgili Kangal Belediye Başkanlığı, Sivas İli, Kangal ilçesi, Malatya Yolu, Deveköprüsü mevkii 4’üncü km’de bulunan bir işletmeye bar ve birahane işletmeciliği ruhsatı verilmesine karar vermiştir. Kangal Kaymakamı, Belediye Başkanlığının ruhsat verme işlemine karşı Sivas İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Sivas İdare Mahkemesi, bu davayı, 12 Ağustos 2011 tarih ve E.2011/1172, K.2011/1074 sayılı kararıyla,

“mülki idare amirine hukuka aykırı gördüğü belediye meclis kararları aleyhine idari yargıya başvuru yetkisi tanıyan 5393 sayılı Belediye Yasasının 23. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, idari vesayet yetkisinin istisnai bir yetki olduğu, vesayet denetimine tabi olmayan dava konusu işlemin iptalini istemede kaymakamlığın dava açma ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle”

ehliyet yönünden reddetmiştir. Yani Sivas İdare Mahkemesine göre kaymakamın idarî vesayet denetimine tabi olmayan işlemlere karşı, vesayet yetkisine dayanarak dava açamaz; çünkü böyle bir vesayet yetkisi yoktur. Kaymakamın böyle bir dava açmasında menfaati de yoktur; dolayısıyla Sivas Kaymakamın açtığı davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14/3-c ve 15/1-b maddeleri uyarınca “ehliyet” yönünden reddi gerekir.

Temyiz incelemesinde Danıştay Sekizinci Dairesi, Sivas İdare Mahkemesinin bu kararını iki değişik gerekçeyle bozmuştur. Gerekçelerden birine göre, kaymakamın dava açmak şeklindeki vesayet yetkisi Anayasa Mahkemesinin kararlarının gerekçeleri ışığında yorumlanması gerekir. Danıştay bu gerekçesi tamamıyla yanlıştır. Anayasa Mahkemesi bir kanunu hükmünü iptal ettikten sonra, iptal edilen hüküm yürürlükten kalkar; bu hükme  Anayasa Mahkemesi kararının gerekçelerinden hareketle bir geçerlilik tanınamaz.   

Danıştay Sekizinci Dairesinin ikinci gerekçesi ise şudur:

“Bu bakımdan, davacı Kaymakamlığın dava açma ehliyetinin, bu açıklamaların ışığı altında ve 2577 sayılı Yasada tanımlanan genel dava açma ehliyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde belirlenen şekli ile iptal davasının subjektif ehliyet koşulu menfaat ihlalidir. Menfaat ihlalinin varlığı taraf ilişkinin kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus davanın niteliğine ve özelliğine göre belirlenmektedir.

Öte yandan, menfaat ihlali koşulunun değerlendirilmesinde, hukuk devleti ilkesi temeline dayanan idari yargı işlevinin göz ardı edilmemesi gerekir. Amaç idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılabilmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması olduğuna göre menfaat kavramının dar değil, geniş yorumlanması gerekir.

Bu açıklamalar ve 2918 ve 5442 sayılı Yasalarda Kaymakama tanınmış olan yetki ve görevler ile dava konusu işlemin hukuki etki ve sonuçları birlikte değerlendirildiğinde davacı Kaymakamlığın 2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde tanımlandığı şekli ile dava açma ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir”[2].

Kanımızca Danıştay Sekizinci Dairesinin bu ikinci gerekçesi de yanlıştır. Şüphesiz “menfaat” kavramı hâkimin takdirine göre olaydan olaya değişir.  Ancak nasıl olacak da “kaymakamlığın” böyle bir iptal davası açmada “menfaat”inin, yani “sübjektif ehliyeti”nin bulunduğunu ben anlayabilmiş değilim. Kaymakamlık için idarenin kanunîliği ilkesi geçerlidir. Kaymakamlık, kanundan bir yetki almadıkça kaymakamlık adına bir dava açamaz. Şüphesiz, kaymakamın şahsı, ruhsat verme işleminden etkileniyor ise, örneğin ruhsat verilen birahaneye komşu bir evde oturuyor ise, bir vatandaş olarak bu işleme karşı iptal davası açabilir; ancak bu durumda davada davacı sıfatı “kaymakamlığa” ait değil, kaymakamlık makamını işgal eden gerçek kişiye aittir ve hâliyle bu davanın harçları da kaymakamın şahsı tarafından ödenmelidir. Oysa söz konusu olayda iptal davası kaymakam tarafından değil, “kaymakamlık” tarafından açılmıştır.



[1].    Anayasa Mahkemesi, 3 Kasım 2011 Tarih Ve E.2011/11, K.2011/151 Sayılı Kararı, 7 Şubat 2012, Sayı 28197.  

[2].    Danıştay Sekizinci Dairesi, 13 Şubat 2012 tarih ve E.2011/8483, K.2012/496 sayılı Kangal Kaymakamlığı vs. Kangal Belediye Başkanlığı  Kararı http://emsal.danistay.uyap.gov.tr.

 

 


(c)  25 Şubat 2018, Kemal Gözler

Bu Sayfa:  http://www.idare.gen.tr/mih-ekler.html 

 Ana Sayfa: http://www.idare.gen.tr  

Editör: Kemal Gözler  

E-mail: kgozler[at]hotmail.com

https://twitter.com/k_gozler 

İlk Konuluş Tarihi: 22 Ocak 2018