Kemal Gözler,
Mahallî İdareler Hukuku, Bursa,
Ekin, 1. Baskı, 2018, s.234’e, “5. Yargıya Başvurma Yetkisi” başlığından
sonra ve “5. Erteleme Yetkisi” başlığından önce şu kısım eklenecektir.
EK-1: Anayasa
Mahkemesinin 18 Ocak 2007 Tarih ve E.2005/32, K.2007/3; 4 Şubat 2010 Tarih
ve E.2008/27, K.2010/29 ve 4 Şubat 2010 Tarih ve E.2008/28, K.2010/30 Sayılı
Kararlarının Eleştirisi
Anayasa
Mahkemesi 18.1.2007 tarih ve E.2005/32, K.2007/7 sayılı kararında, “merkezi
idarenin yerel yönetimler üzerinde vesayet yetkisini kullanıp
kullanmayacağı yasa koyucunun takdirine bırakılmamış, bu zorunlu
kılınmıştır. Ayrıca anılan fıkrada (Any. m. 127/5) idari vesayet yetkisinin,
hukuka uygunluk denetiminin yanında yerindelik denetimini içerir şekilde
düzenlenebileceği de öngörülmüştür” diyerek, vesayet denetiminin hem
hukuka uygunluk hem de yerindelik denetimi olarak mutlak şekilde
kullanılması gereken bir yetki olduğunu ve bu yetkinin kullanılıp
kullanılmayacağı konusunda yasa koyucunun bir takdir hakkının bulunmadığını
ifade etmiş ve bu gerekçelerle, 22 Şubat 2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel
İdaresi Kanununun 15’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “vali,
meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine idari yargıya başvurabilir”
şeklindeki hükmü iptaline karar vermiştir (Resmî Gazete,
29 Aralık 2007, Sayı
26741).
Keza
Anayasa Mahkemesi tamamen aynı gerekçelerle, 4 Şubat 2010 tarih ve
E.2008/28, K.2010/30 sayılı kararıyla 10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 sayılı
Büyükşehir Belediyesi Kanununun 14’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer
alan, “mülki
idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine on gün içinde idari
yargı mercilerine başvurabilir” şeklindeki kuralın da iptaline
karar vermiştir (Resmî Gazete,
21 Haziran 2010, Sayı
27619).
Ve
nihayet Mahkeme 4 Şubat 2010 tarih ve E.2008/27, K.2010/29 sayılı kararıyla
ve yine aynı gerekçelerle 3
Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 23’üncü maddesinin
beşinci fıkrasında yer alan, “mülki
idare amiri hukuka aykırı gördüğü kararlar aleyhine idari yargıya
başvurabilir” şeklindeki kuralın da iptaline karar vermiştir (Resmî
Gazete, 21
Haziran 2010, Sayı 27619).
Anayasa
Mahkemesi bu kararlarıyla, mülki idare amirlerinin illâki onama veya geri
gönderme gibi etkili bir vesayet yetkisine sahip olması gerektiği
düşüncesindedir. Oysa Anayasada öngörülen idarenin bütünlüğü ilkesinin
illâki vesayet denetimi ile gerçekleşeceği, vesayet yetkisinin ise illâki
yerindelik denetimini de kapsaması gerektiği ve keza illâki onama, erteleme,
geri gönderme gibi bir yetki biçiminde kullanılması gerektiğini söyletecek
bir hukuki gereklilik yoktur. Tersine vesayet yetkisi kanunla öngörülmesi
gereken sınırlı bir yetkidir. Kanun ne kadar öngörmüş ise o kadar vesayet
yetkisi vardır; öngörmemiş ise vesayet yetkisi yoktur. Nitekim
Anayasa Mahkemesi, metnine biraz aşağıda yer vereceğimiz 3
Kasım 2011 tarih ve E.2011/11, K.2011/151 sayılı kararı ile bu yanlış
yaklaşımını terk etmiştir (Resmî
Gazete, 7 Şubat
2012, Sayı 28197).
Bu
kararlarda anayasa yargısı teorisi bakımından da oldukça problematik bir
durum vardır. Anayasa Mahkemesi, olan şey için değil, aslında arzu ettiği,
ama kanun koyucunun kabul etmediği şey için düzenlemeyi iptal etmektedir. Ve
yeni düzenleme yapması için de ek süre vermektedir. Eğer TBMM onamama
şeklinde bir vesayet yetkisi verseydi Anayasa Mahkemesi mutlu olacaktı. Bu
husus da Anayasa Mahkemesinin kanun koyucu olma arzusunu göstermektedir.
Diğer
yandan pratikte, Anayasa Mahkemesinin 5393 sayılı Belediye Kanununun 23’üncü
maddesine ilişkin 4 Şubat 2010 tarih ve E.2008/27, K.2010/29 sayılı
kararının kendi arzu ettiği gibi bir sonuç doğurmamıştır. Tam tersine, güçlü
bir vesayet yetkisini arzulayan Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra,
mülkî idare amirlerinin vesayet yetkisi tümden ortadan kalkmıştır. Çünkü
artık mülki idare amirleri doğrudan iptal davası açamayacak, ancak İYUK’taki
genel koşullara (örneğin menfaat koşuluna) uymak şartıyla dava
açabileceklerdir. Bu koşul gerçekleşmez ise de dava açamayacaklardır.
Anayasa Mahkemesinin bu kararı mülkî idare amirlerinin yetkisin
güçlendirmemiş zayıflatmıştır.
Ancak
geç de olsa,
Anayasa
Mahkemesi 3 Kasım 2011 tarih ve E.2011/11, K.2011/151 sayılı kararı ile bu
yanlış yaklaşımını terk etmiştir. Nitekim 5393 sayılı Mahalli İdare
Birlikleri Kanununun, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun iptal edilen
15’inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanununun iptal edilen 23’üncü
maddesi kuralına benzer nitelikte bir düzenleme içeren 22’nci maddesinin
ikinci fıkrasının iptali istemiyle yapılan başvuruyu ret etmiştir. Genel
olarak vesayet yetkisinin niteliğine ilişkin de önemli tespit ve
değerlendirmeler içeren bu karar aynen şöyledir:
“5355
sayılı Yasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve iptali istenen
cümlesinde ise, maddede bahsi geçen birlik meclisi kararları aleyhine
vesayet makamları ile hakkında kişi borcu çıkarılanların idarî yargı
mercilerine başvuru yetkisi ve hakları düzenlenmiştir.
Anayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hükme göre idarî
vesayet; merkezî idarenin, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerin
idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde
birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların
gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller
dairesinde sahip olduğu yetkidir.
İdarî
vesayet yetkisi, hiyerarşik denetimde olduğu gibi genel bir yetki olmayıp,
kanunla çerçevesi çizilen sınırlar içerisinde kullanılması gereken istisnaî
bir yetkidir. İstisnaîlik ve kanunîlik idarî vesayetin en belirgin iki temel
özelliğidir. Bu bağlamda vesayet, merkezî idareye “görev” değil “yetki”
olarak verildiğinden mutlak bir kullanım zorunluluğu da içermez. Anayasa’da
belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla bu yetkinin kapsam ve
sınırını belirleme yetkisi yasa koyucuya aittir.
Mahallî
idareler, özerklikleri Anayasa ile güvence altına alınan kamu tüzel
kişileridir. Anayasa’nın 127. maddesinde yer alan idarî vesayet yetkisi
yerel yönetimlere tanınan ve güvence altına alınan özerkliğin istisnasıdır.
Bu nedenle merkezî idarenin yerel yönetimlerin bütün eylem ve işlemleri
üzerinde mutlaka bir denetim yetkisi kullanması gerektiği söylenemez. Yasa
koyucu bu yetkiyi belirlerken hem Anayasa’nın 127. maddesinde belirtilen
ilkeleri hem de mahallî idarelerin özerkliğini gözetmek ve dengelemek
zorundadır.
Bu
kapsamda Anayasa’da belirtilen amaç ve çerçeve içinde kalmak koşuluyla yerel
yönetimlerin merkezî idare tarafından kanunların öngördüğü yetki ve kapsam
içinde denetlenmesinde kullanılacak idarî vesayet yöntemini ve yoğunluğunu
belirleme yetkisi yasama organının takdirindedir.
Vesayet
makamlarınca bu yetki mahallî idarelerin işlemlerini iptal, onama, erteleme,
izin verme, tekrar görüşülmesini isteme, düzeltme şeklinde kullanılabileceği
gibi, mahallî idare organlarının kararlarına karşı idarî yargı mercilerinde
dava açma yetkisi şeklinde de kullanılabilir.
İtiraz
konusu kuralla mahallî idarelerin organlarınca alınan kararlara karşı
kullanılacak idarî vesayet yetkisi, bu kararlar aleyhine idari dava açma
şeklinde belirlenmiştir. Kaldı ki, Anayasa’nın 127. maddesinde
belirtilen "idarenin bütünlüğü" ilkesini gerçekleştirme amacıyla, idarî
yargıyı harekete geçirmek suretiyle kullanımı öngörülen düzenlemenin
vesayeti içermediği de söylenemez”[1].
Anayasa
Mahkemesinin bu kararında ortaya konan tespit ve değerlendirmelerin, bizim
başından beri bu konuda ileri sürdüğümüz görüşlerle tamamen uyuşum içinde
olduğunu ve aynen katıldığımızı belirtmek isteriz. Fakat bu kararda,
eleştirilecek şöyle bir yön vardır: Kararda mahallî idare birlikleri de
Anayasamızın 127’nci maddesi anlamında bir “mahallî idare” oldukları
varsayılmıştır. Oysa mahallî idare birliklerinin birer “kamu idaresi”, yani
birer “mahallî idare” mi, yoksa birer “kamu kurumu” mu oldukları hususu
tartışmaya açıktır.
EK-2: Kangal Kaymakamlığı
vs. Kangal Belediye Başkanlığı
Kararı (Mülkî İdare Amirleri Kanunla Öngörülmemiş Olsa Bile Mahallî idare
İşlemlerine Karşı İptal davası Açabilirler mi?
Belirli
bir kanunla yetkilendirilmedikleri hâllerde, merkezî idare makamları mahallî
idarelerin işlemlerine karşı idarî yargıda iptal davası açabilirler mi?
Danıştay Sekizinci Dairesi, 13 Şubat 2012 tarih ve E.2011/8483, K.2012/496
sayılı Kangal Kaymakamlığı vs. Kangal Belediye Başkanlığı kararıyla bu
soruya olumlu cevap vermiştir. Dava konusu olayda, ilgili Kangal Belediye
Başkanlığı,
Sivas İli, Kangal ilçesi, Malatya Yolu, Deveköprüsü mevkii 4’üncü km’de
bulunan bir işletmeye bar ve birahane işletmeciliği ruhsatı verilmesine
karar vermiştir. Kangal Kaymakamı, Belediye Başkanlığının ruhsat verme
işlemine karşı Sivas İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Sivas İdare
Mahkemesi, bu davayı, 12 Ağustos 2011 tarih ve E.2011/1172, K.2011/1074
sayılı kararıyla,
“mülki
idare amirine hukuka aykırı gördüğü belediye meclis kararları aleyhine idari
yargıya başvuru yetkisi tanıyan 5393 sayılı Belediye Yasasının 23.
maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, idari
vesayet yetkisinin istisnai bir yetki olduğu, vesayet denetimine tabi
olmayan dava konusu işlemin iptalini istemede kaymakamlığın dava açma
ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle”
ehliyet
yönünden reddetmiştir. Yani Sivas İdare Mahkemesine göre kaymakamın idarî
vesayet denetimine tabi olmayan işlemlere karşı, vesayet yetkisine dayanarak
dava açamaz; çünkü böyle bir vesayet yetkisi yoktur. Kaymakamın böyle bir
dava açmasında menfaati de yoktur; dolayısıyla Sivas Kaymakamın açtığı
davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14/3-c ve 15/1-b
maddeleri uyarınca “ehliyet” yönünden reddi gerekir.
Temyiz
incelemesinde Danıştay Sekizinci Dairesi, Sivas İdare Mahkemesinin bu
kararını iki değişik gerekçeyle bozmuştur. Gerekçelerden birine göre,
kaymakamın dava açmak şeklindeki vesayet yetkisi Anayasa Mahkemesinin
kararlarının gerekçeleri ışığında yorumlanması gerekir. Danıştay bu
gerekçesi tamamıyla yanlıştır. Anayasa Mahkemesi bir kanunu hükmünü iptal
ettikten sonra, iptal edilen hüküm yürürlükten kalkar; bu hükme
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçelerinden hareketle bir geçerlilik
tanınamaz.
Danıştay Sekizinci Dairesinin ikinci gerekçesi ise şudur:
“Bu
bakımdan, davacı Kaymakamlığın dava açma ehliyetinin, bu açıklamaların ışığı
altında ve 2577 sayılı Yasada tanımlanan genel dava açma ehliyeti kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
2577
sayılı Yasanın 2. maddesinde belirlenen şekli ile iptal davasının subjektif
ehliyet koşulu menfaat ihlalidir. Menfaat ihlalinin varlığı taraf ilişkinin
kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus davanın niteliğine ve özelliğine
göre belirlenmektedir.
Öte
yandan, menfaat ihlali koşulunun değerlendirilmesinde, hukuk devleti ilkesi
temeline dayanan idari yargı işlevinin göz ardı edilmemesi gerekir. Amaç
idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılabilmesi, hukukun
üstünlüğünün sağlanması olduğuna göre menfaat kavramının dar değil, geniş
yorumlanması gerekir.
Bu açıklamalar ve 2918 ve 5442 sayılı Yasalarda Kaymakama tanınmış olan
yetki ve görevler ile dava konusu işlemin hukuki etki ve sonuçları birlikte
değerlendirildiğinde davacı Kaymakamlığın 2577 sayılı Yasanın 2. maddesinde
tanımlandığı şekli ile dava açma ehliyetinin bulunduğunun kabulü
gerekmektedir”[2].
Kanımızca Danıştay Sekizinci Dairesinin bu ikinci gerekçesi de yanlıştır.
Şüphesiz “menfaat” kavramı hâkimin takdirine göre olaydan olaya değişir.
Ancak nasıl olacak da “kaymakamlığın” böyle bir iptal davası açmada
“menfaat”inin, yani “sübjektif ehliyeti”nin bulunduğunu ben anlayabilmiş
değilim. Kaymakamlık için idarenin kanunîliği ilkesi geçerlidir.
Kaymakamlık, kanundan bir yetki almadıkça kaymakamlık adına bir dava açamaz.
Şüphesiz, kaymakamın şahsı, ruhsat verme işleminden etkileniyor ise, örneğin
ruhsat verilen birahaneye komşu bir evde oturuyor ise, bir vatandaş olarak
bu işleme karşı iptal davası açabilir; ancak bu durumda davada davacı sıfatı
“kaymakamlığa” ait değil, kaymakamlık makamını işgal eden gerçek kişiye
aittir ve hâliyle bu davanın harçları da kaymakamın şahsı tarafından
ödenmelidir. Oysa söz konusu olayda iptal davası kaymakam tarafından değil,
“kaymakamlık” tarafından açılmıştır.
[1].
Anayasa
Mahkemesi, 3 Kasım 2011 Tarih Ve E.2011/11, K.2011/151 Sayılı
Kararı, 7 Şubat 2012, Sayı 28197.
[2].
Danıştay Sekizinci
Dairesi, 13 Şubat 2012 tarih ve E.2011/8483, K.2012/496 sayılı
Kangal Kaymakamlığı vs. Kangal
Belediye Başkanlığı Kararı
http://emsal.danistay.uyap.gov.tr.
(c) 25 Şubat 2018, Kemal Gözler
Bu Sayfa:
http://www.idare.gen.tr/mih-ekler.html
Ana Sayfa: http://www.idare.gen.tr
Editör:
Kemal Gözler
E-mail: kgozler[at]hotmail.com
İlk Konuluş Tarihi: 22 Ocak 2018