İDARE HUKUKUNDA TAŞLAR YERİNE OTURUYOR!
Anayasa Mahkemesinin 8 Kasım 2023 Tarih ve E.2023/97, K.2023/192 Sayılı Kararı Hakkında Gözlemler

“9 Temmuz 2018’den Sonra Kamu Tüzel Kişiliği “Kanunun Açıkça Verdiği Yetkiye Dayanılarak” İdarî İşlemle Kurulabilir mi?

Anayasamızın 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının eski şeklinde “kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur” deniyordu. 9 Temmuz 2018’den önce cümlenin bu ikinci kısmı uyarınca idarenin de kanundan aldığı yetkiye dayanarak idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurması mümkün idi. Nitekim uygulamada başta KİT’ler olmak üzere pek çok kamu tüzel kişisi kanunla değil, idarî işlemle kurulmuştur.

Anayasamızın 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrası 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla şu şekilde değiştirilmiştir: “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur”. Görüldüğü gibi fıkra metninden “kanunun verdiği yetkiye dayanılarak” ibaresi çıkarılmış ve onun yerine “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” ibaresi konulmuştur.

Anayasanın bu hükmü (m.123/3) nedeniyle artık idarenin kanunun verdiği yetkiye dayanarak idarî işlem ile kamu tüzel kişiliği kurmasının mümkün olmadığını söyleyebiliriz.

Oysa hâlâ pek çok kanunumuzda idareye idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurma yetkisi veren hüküm vardır. Örneğin 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin c bendi uyarınca köy tüzel kişiliği “İçişleri Bakanlığı kararı” ile kurulur. Belediye tüzel kişiliği ise 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 4’üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca “Cumhurbaşkanı kararı” ile kurulur. 8 Haziran 1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3’üncü maddesine göre kamu iktisadî teşebbüsleri “Cumhurbaşkanı kararı” ile kurulur. Bu maddelerde geçen “Cumhurbaşkanı kararı”, hâliyle “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” demek değildir. Mahallî idareler de kendilerine kanunla yetki verilmiş ise, idarî işlemle kamu tüzel kişisi kurabilirler. Örneğin 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 70’inci maddesine göre belediyeler, “kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir”.

İdareye idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurma yetkisini veren bu kanun hükümleri artık Anayasamızın 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hâle gelmiştir. Dolayısıyla artık idare, idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kuramaz.

Bu sonuç saçma sapan bir sonuç olsa ve pek çok sakıncalı sonuçlar doğursa da hukuken geçerli olan tek sonuç budur. Anayasanın 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının yeni şeklinin hükmü açıktır. Fıkrada “kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denmektedir. Bu hükümden çıkan sonuç şudur: Kamu tüzel kişiliği artık kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabilir; bunların dışındaki bir işlem türüyle kurulamaz. Bu sonuç şu üç yorum ilkesiyle de desteklenir:

a) Bir kere, Anayasanın 123’üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki sayma bir “sınırlandırarak sayma (numerus clausus sayma)” örneğidir. Fıkrada “kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denerek sadece iki işlem türü sayılmıştır. Numerus clausus saymanın yapıldığı hükümler, dar yoruma tâbi tutulur; genişletilemez [1]. Fıkrada sadece “kanun” ve “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” olmak üzere iki işlem türü sayıldığına göre kamu tüzel kişiliği bunların dışındaki bir işlem türüyle kurulamaz.

b) İkinci olarak, Anayasa, m.123/3, kamu tüzel kişiliğinin kurulmasıyla, yani yetkiyle ilgili bir hükümdür. Kamu hukukunda yetkiler, istisnaî niteliktedir ve dolayısıyla dar yorumlanırlar. Kamu hukukunda kamu tüzel kişilerinin olmaması sıfat-ı asliye; olması ise sıfat-ı arızadır. Dolayısıyla arızi nitelikteki hükümler ise istisnaîdir ve bu nedenle dar yorumlanırlar. Anayasa, m.123/3 kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kamu tüzel kişiliği kurulmasına izin vermekte, diğer düzenleyici işlemler ile kamu tüzel kişiliği kurulmasını ise yasaklamaktadır.

c) Nihayet belirtelim ki, bu sonuçta şaşırtıcı bir yan da yoktur ve bu sonuç genetik yorum ilkesiyle de desteklenmektedir. Zira fıkranın eski şeklinde yer alan “veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur” ibaresi yeni bir sistem kurma iddiasında olan 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla kasten çıkarılmış ve onun yerine “veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” ibaresi konulmuştur. Söz konusu anayasa değişikliğini hazırlayanlar herhâlde ne yaptıklarını biliyorlardır. Her halükarda söz konusu değişiklik TBMM’nin beşte üç çoğunluğunun ve halkımızın yarısından fazlasının kabul oyuyla kabul edilmiştir.

Tali kurucu iktidarın iradesi saçma da olsa ortadadır. Bu iradeye bütün sonucunu vermek gerekir. Ortaya çıkan bu sonucun saçmalığı ve muhtemel zararlarına çözüm bulmak hukukçuların üzerine vazife değildir. Bu sorunu kimler yaratmış ise bundan onlar sorumludur. Bu sorunu yaratanlar da söz konusu 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu teklifini kaleme alanlar, bu değişiklik teklifinde kabul oyu kullanan 342 milletvekili ve 16 Nisan 2017 referandumunda seçmenlerin “evet” oyu kullanan yüzde 51,4’üdür” [2].

“80. Anayasa’nın 123. maddesinde “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir./ İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır./ Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” denilmektedir. Buna göre kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK’yla kurulabilir. Aynı şekilde bir kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılır.

81. 4646 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde BOTAŞ’ın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan cümlede yer alan “...Cumhurbaşkanı kararı...” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. (…)

90. Bununla birlikte Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin kanunla ya da CBK ile kurulacağı ifade edilmiş olup kuralda ise BOTAŞ’ın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların CBK’yla değil Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceği ifade edilmiştir.

91. Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamu tüzelkişiliğinin, kanunla veya CBK ile kurulacağı şeklindeki düzenleme kamu tüzelkişiliğine sahip KİT’ler yönünden de geçerlidir. Kamu tüzelkişiliğinin veya organlarının kanunla veya CBK’ya dayanılarak kurulması zorunluluğu, kamu tüzelkişiliğinin ortadan kaldırılması bakımından da geçerli olacaktır. Bu durumda bir kamu tüzelkişiliği de ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılabilir. Dolayısıyla BOTAŞ’ın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceğini öngören kural, Anayasa’nın 123. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bağdaşmamaktadır.

92. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 123. maddesine aykırıdır. İptali gerekir” [3].

[1] Hukukun genel teorisinde “numerus clausus sayma”nın ne anlama geldiği ve bundan ne sonuçlar çıktığı konusunda bkz.: Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, s.335-336, 361.

[2] Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 3. Baskı, 2019, c.I, s.205-207.

[3] Anayasa Mahkemesi, 8 Kasım 2023 Tarih ve E.2023/97, K.2023/192 Sayılı Kararı, https://normkararlarbilgibankasi. anayasa.gov.tr/ND/2023/192.

E-Mail:

twitter.com/k_gozler